莱阳市基础工程队
某某与莱阳市基础工程队、某某等承揽合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临商终字第413号
上诉人（原审被告）：莱阳市基础工程队。
法定代表人：张某某，队长。
委托代理人：徐永青，山东明颖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，居民。
委托代理人：傅文，山东豪德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，居民，栖霞市松山镇豹山口村115号。
委托代理人：乔亮，山东小光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：临沂市利群房地产开发有限公司。
法定代表人：王某某，董事长。
委托代理人：蒋艳忠，男，1972年10月8日出生。
上诉人莱阳市基础工程队（以下简称莱阳工程队）因承揽合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2012）临兰商初字第4241号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告**曾持加盖了”莱阳市基础工程队临沂项目部”印章的《美多现代城二期工程结算单》等来院诉讼，要求判令被告莱阳工程队、***支付所欠原材料及工程款90万元。因莱阳工程队对原告提供的证据提出异议，认为合同及结算单中加盖的印鉴系被告***私自刻制，该队不应承担责任，并已向莱阳市公安局报案，据此法院认为该案不属于人民法院受理的范围，遂于2011年6月22日作出（2009）临兰商初字第2458号民事裁定书，驳回了原告**的起诉。2012年11月，原告**将莱阳市公安局诉至莱阳市人民法院，因莱阳市公安局告知原告”***私刻公章案只进行了初查，未进行刑事立案”，故原告**撤回了对莱阳市公安局的起诉，莱阳市人民法院于2012年12月14日为此制作了（2013）莱阳行初字第1号行政裁定书。2012年12月24日，原告将三被告诉至法院。为证实其主张，原告向法庭提供了以下证据并经被告临沂市利群房地产开发有限公司（以下简称）利群公司进行质证：
1、2008年12月，原告**与莱阳市基础工程队签订的《劳务合同》一份，约定原告**（乙方）负责施工莱阳市基础工程队临沂项目部承包的临沂美多现代城二期桩基工程，承包方式为”清工、下笼、灌注”；甲方负责施工现场及周边居民、道路等施工环境的协调工作；技术质量问题由甲方负责；价格：直径600毫米的为240元／米，直径800毫米的为250元／米，工程款次月结算，经双方验收后结算至工程造价的80%，工程完工后，余款于一月内付清。原告**在乙方处签名，被告***在甲方处签名，并加盖了”莱阳市基础工程队临沂项目部”的印鉴。
被告利群公司认为该合同系原告和被告临沂工程队之间的劳务合同，与利群公司和被告莱阳工程队之间承揽合同是两个不同的法律关系。
2、莱阳基础工程队营业执照、安全生产许可证、资质证书复印件各一份，证实莱阳基础工程队具备桩基工程分包资质，其同**、利群公司签订的施工合同合法有效。
被告利群公司对此没有异议。
3、原告**、被告***签名，并加盖了”莱阳市基础工程队临沂项目部”印鉴的美多现代城二期工程结算单一份，证实2009年4月20日，原告完成除大酒店之外的全部施工任务，莱阳工程队应付工程款1055338.80元；原告**、被告***签名，并加盖了”莱阳市基础工程队临沂项目部”印鉴的美多现代城二期工程结算单一份，证实2009年5月12日，原告完成大酒店桩基施工任务，莱阳基础工程队应付工程款为73703.10元。原告主张两份结算单均由现场经理张树山、崔巍签字。
被告利群公司认为结算单系原告和其他责任主体的关系。
4、兰山区法院作出的（2009）临兰商初字第2458号民事裁定书、（2009）临兰商初字第3497号民事裁定书，证实原告将***、莱阳基础工程队诉至兰山区法院后，利群公司于2009年8月31日将莱阳工程队诉至兰山区法院，要求莱阳工程队放弃工程款1392995.7元并承担加固费用1200000元、支付违约金978044.87元，从而说明原告向莱阳工程队及***主张900000元工程款后，三被告恶意串通，采取让***自认私刻公章、莱阳工程队向公安局报案、公安局出具证明、利群公司以工程质量问题起诉，欺骗法院以先刑后民为由驳回起诉的方式结案，已达到拒付工程款的目的。
被告利群公司对于本案原告曾经起诉及利群公司曾经起诉的事实没有异议，但认为利群公司请求的是符合事实和法律依据的，不存在原告所主张的恶意串通等行为，原告的该项主张是不能成立的。
5、***手写的证明三份复印件，行文略有差异，但内容均一致，均为***自认私刻公章并与利群公司、**分别签订施工合同，之所以写三份是为了同莱阳工程队恶意串通，一份应付**起诉的2458号案，一份应付利群公司起诉的3497号案，一份用于莱阳工程队向莱阳公安局报案之用，均证明其欺诈的事实。
被告利群公司认为***手写的证明三份，应当由***本人确定书写内容的真伪，但是原告的该主张并没有任何的刑事或民事的结论来予以确定。
6、莱阳公安局民警李荣光2010年5月18日出具的证明一份及报案记录一份，证实莱阳公安局受莱阳工程队欺骗后接警并出具办案证明。
被告利群公司不发表质证意见。
7、莱阳工程队向兰山区法院出具的说明书两份，一份用于**起诉的2458号案，一份用于利群公司起诉的3497号案，证实莱阳工程队报假案后欺骗法院，导致其以先刑后民驳回起诉。
被告利群公司不发表质证意见。
8、莱阳工程队及***的美多项目现场经理”张树山”出具的《证明》一份，证实***系莱阳工程队临沂美多项目负责人，***使用莱阳工程队的资质并向其缴纳管理费，不存在***冒用莱阳工程队名义签订合同，证实***出具虚假证据并与莱阳工程队恶意串通的事实。
被告利群公司认为《证明》属于证人证言性质，根据证据规定应由证人出庭作证，因此不予认可。
9、2012年10月原告向莱阳法院起诉莱阳公安局的行政起诉状、莱阳公安局行政答辩状、莱阳法院作出的（2013）莱阳行初字第1号行政裁定书各一份，证实原告要求莱阳公安局公开***私刻公章案的处理程序及处理结果，莱阳公安局拒不公开，原告向莱阳法院起诉莱阳公安局后，莱阳公安局答辩称未进行刑事立案，故原告撤诉，证实所谓***私刻公章案系***同莱阳基础工程队捏造，公安机关并未予以采信。
被告利群公司对于上述证据真实性无异议。
10、利群公司与莱阳工程队于2008年12月5日签字盖章的施工合同复印件一份，证实利群公司将涉案桩基工程直接发包给莱阳基础工程队及***，工程量估算造价248万元，对于莱阳工程队、***因资质问题给实际施工人**造成的损失，利群公司存在重大过失，应当在欠付工程款的范围内承担责任。
被告利群公司对于上述施工合同的真实性没有异议，但是认为：1、原告所称的工程量248万元与事实相悖，被告莱阳工程队实际施工的工程量应为230余万元，且该款已经全部支付完毕。如果扣除被告莱阳工程队应交的施工税，利群公司已超付被告***工程款。2、对于原告用该组证据证明利群公司存在过失是错误的，因为原告提供的第二份证据明确认可本案的被告莱阳工程队相关手续齐备齐全，并且主张莱阳工程队与利群公司之间签订的合同合法有效，而在该证据中原告主张利群存在过错相互矛盾。利群公司不存在过错，也不欠被告莱阳工程队的任何工程款，反而该工程队应当向利群公司赔偿工程质量瑕疵的赔偿金和违约金等，该事实有原告提供的第四组证据中利群公司提供的起诉莱阳工程队的相关手续为证。原告既然向法院提交利群公司起诉的相关手续，这说明原告对于利群公司与莱阳工程队之间存在争议以及争议没有最终处理事实是明知的。所以其仍主张利群公司承担责任不能成立。
11、利群公司同莱阳工程队于2009年4月5日签订的补充协议一份，证实因原协议单价组价考虑不充分，增加预算费用628562元。
被告利群公司认为补充协议与本案无关联性。
12、2009年5月16日，利群公司项目负责人于丙池、李善超、莱阳工程队、临沂天宇工程造价咨询有限公司签订的对账报告书一份，证实利群公司与莱阳工程队进行了工程量及工程款对账，工程已完工并达到验收标准，工程款总计3732995.7元，应付85%即3173046.34元，已拨付230万元，本次申请873046.3元，同时证实利群公司已经将原合同约定的230万工程款支付给莱阳工程队，但莱阳工程队未向原告付款。
被告利群公司对于对账报告书的真实性及已付款的数额没有异议，但认为被告莱阳工程队收款后是否向原告付款与利群公司没有关系。对于其余的工程款，包括质保金等在2009年7月1日因莱阳工程队所施工的工程质量不符合合同的规定，施工质量不合格，该工程队已明确约定承担质量维修的所有费用，并且明确放弃未结算和未支付的工程款来作为赔偿，因为其赔偿数额不足以弥补利群公司的损失，所以才产生2009年8月31日利群公司对第一被告的起诉。
13、莱阳工程队、***、利群公司工地代表李善超2009年2月6日签订的工作联系单一份，证实因设计数据错误导致出现四个废桩，处理费用为60450元，证实利群公司所称的质量问题系因设计错误造成，与原告无关；设计图纸8张，证实原告按图纸施工，无施工质量过错。
被告利群公司认为工作联系单仅是被告莱阳工程队所施工工程出现质量问题的一部分，而不是全部；设计图纸没有本案所有被告的签字或盖章确认，无法证实和本案工程的关系。
被告利群公司向法庭提供了（2009）临兰商初字第3497号卷宗的起诉状及被告莱阳工程队的相关执照复印件，以及2009年7月1日的承包协议书；向”莱阳工程队”支付工程款244万元的11份收款收据。证实被告莱阳工程队具有合法的资质，原告将工程款直接支付给被告莱阳工程队。其中协议书中打印的内容”美多现代城二期桩基因沉渣过厚，不符合承载要求，需要加固，双方同意用建研地基基础工程有限责任公司山东分公司加固，全部桩基到合格为止，所用费用全部由乙方（莱阳工程队）承担”，协议书中书写内容为”乙方放弃未结算的工程款，桩基础加固期间原合同约定的工期顺延，顺延误工的违约责任按原合同约定计算，甲方（利群公司）保留进一步追索其他经济损失赔偿的权利”。被告利群公司主张书写内容系***本人所写。
原告对11份收款单据的真实性无异议，但认为该证据只能证明利群公司向莱阳工程队付款，但不能证实其足额付款。根据原告提供的证据，利群公司尚欠87万元的工程款。关于协议书，原告认为两案卷中所呈现的内容是不一致，在（2009）临兰商初字第2458号案中并没有”乙方放弃工程款，并承担全部违约责任”的内容，而在（2009）临兰商初字第3497号案件中以手工添加的方式添上了所谓乙方放弃工程款，并承担违约责任，对其真实性有异议。这是***同利群公司恶意串通，以***放弃工程款的形式损害了原告的利益。
被告***、莱阳工程队对上述证据均未到庭质证。
对于原、被告提供的上述证据，法院认证如下：
1、原告提供的其于2008年12月与莱阳市基础工程队签订的《劳务合同》，因被告***未到庭质证，应视为其放弃质证权利，故对于合同中***签名的真实性予以认定。
2、莱阳基础工程队营业执照、安全生产许可证、资质证书的复印件、***手写的三份证明的复印件，因系从（2009）临兰商初字第2458号、（2009）临兰商初字第3497号卷宗中复印的，且已经当事人进行质证，故对其真实性法院予以认定。
3、美多现代城二期工程结算单两份，有原告**、被告***签名，故对其真实性予以认定。
4、法院作出的（2009）临兰商初字第2458号、（2009）临兰商初字第3497号民事裁定书的真实性法院予以认定。
5、莱阳公安局民警李荣光2010年5月18日出具的证明一份及报案记录一份系法院从该局调取的，故对其真实性予以认定。2012年10月原告向莱阳法院起诉莱阳公安局的行政起诉状、莱阳公安局行政答辩状、莱阳法院（2013）莱阳行初字第1号行政裁定书的真实性因原告及被告利群公司均无异议，故法院予以认定。
6、原告提供的莱阳工程队向法院出具的说明书两份，因说明书系被告莱阳工程队向法庭提供，故对说明书系莱阳工程队所提供这一事实，法院予以确认。
7、原告提供的莱阳工程队及***的美多项目现场经理”张树山”出具的证明一份，属于证人证言，因未出庭作证，故不符合证据的形式要件。
8、原告提供的利群公司与莱阳工程队于2008年12月5日签字盖章的施工合同复印件、2009年4月5日签订的补充协议，因被告利群公司对其真实性予以确认，故对其真实性法院予以认定。
9、原告提供的于丙池、李善超、莱阳工程队、临沂天宇工程造价咨询有限公司签订的对账报告书一份，证实利群公司与莱阳工程队进行了工程量及工程款对账，因被告利群公司对于对账报告书的真实性及已付款的数额没有异议，法院予以认定。
10、莱阳工程队、***、利群公司工地代表李善超2009年2月6日签订的工作联系单，被告利群公司对其真实性未提出异议，故法院予以认定。
另查明，被告利群公司在2009年8月31日将被告莱阳工程队诉至法院，要求其承担违约责任，并赔偿因工程质量不合格而造成的损失350万余元，因莱阳市公安局民警李荣光出具了莱阳工程队的报案证明及该局的审查证明，法院作出（2009）临兰商初字第3497号民事裁定书，驳回了利群公司的起诉。
综上，依据法院认证的上述证据及庭审调查情况，法院认定以下事实：2008年12月5日，被告***以被告莱阳工程队的名义与被告利群公司签订了《钢筋混凝土灌注桩基础工程施工合同》，约定”莱阳市基础工程队”承包被告利群公司施工的美多现代城二期工程、大酒店等工程的桩基施工、验收、检测等，合同约定了双方的权利义务，于丙池在甲方处签名，并加盖了被告利群公司的合同专用章，被告***在乙方处签名，并加盖了”莱阳市基础工程队”的印章。双方又于2009年4月5日签订了《施工补充协议书》，同样由于丙池在甲方处签名，并加盖了被告利群公司的合同专用章，被告***在乙方处签名，并加盖了”莱阳市基础工程队”的印章。2009年5月16日，双方对账后作出了《拨款报告书》，确认工程价款为3732995.7元，利群公司已付款230余万元，被告***出具的收据中均加盖了”莱阳市基础工程队财务专用章”。被告***以”莱阳市基础工程队”的名义承包了被告利群公司施工的上述工程后，将其中部分桩基础工程分包给原告**。2008年12月，被告***以”莱阳市基础工程队临沂项目部”的名义与原告**签订了《劳务合同》，约定原告**（乙方）负责施工莱阳市基础工程队临沂项目部承包的临沂美多现代城二期桩基工程，承包方式为”清工、下笼、灌注”；技术质量问题由甲方负责；价格：直径600毫米的为240元／米，直径800毫米的为250元／米，工程款次月结算，经双方验收后结算至工程造价的80%，工程完工后，余款一月内付清。原告**在乙方处签名，被告***在甲方处签名，并加盖了2009年4月20日，双方对账后作出了《美多现代城二期工程结算单》，确认工程款1055338.8元；2009年5月10日，双方作出了《美多现代城二期工程结算单》，确认大酒店工程款为73703.1元，原告在结算单中签名，被告***在项目经理处签名，并加盖了”莱阳市基础工程队临沂项目部”的印鉴。上述工程款合计为1129041.9元，原告认可已支取了23万元工程款，余款899041.9元被告未付。在原告**诉本案三被告的（2009）临兰商初字第2458号案件中的2009年7月1日的承包协议书仅有打印的内容，而被告利群公司诉被告莱阳工程队及***的（2009）临兰商初字第3497号案件中的承包协议书中添加了书写的”放弃未结工程款”等内容。
在诉讼中，被告临沂工程队向法院寄送了莱阳市人民法院作出的（2013）莱阳民一初字第91号民事判决书，用以证实***私刻该工程队的印章与**及利群公司签订合同的事实。判决书载明了以下内容：原告（莱阳工程队）诉称，2008年***在莱阳市私刻我单位印章，其后与利群公司及**签订施工合同，其后利群公司及**与其发生纠纷，导致我单位参与诉讼，共花费交通费、住宿费6000余元，要求被告***赔偿给我单位造成的损失6000元。庭审中又变更为4460元。***承认原告起诉的事实，同意赔偿原告损失4460元。莱阳市人民法院认为，***认可以原告（莱阳工程队）名义与他人进行经济活动，导致原告参与诉讼产生了交通费、住宿费等经济损失4460元且同意赔偿，故对原告主张予以支持。
原审法院认为，被告***以被告莱阳工队的名义与被告利群公司签订承包合同，并以莱阳工程队的名义组织施工，在利群公司拨款时使用加盖了”莱阳市基础工程队财务专用章”的收据。被告***又以”莱阳市基础工程队临沂项目部”的名义与原告签订《劳务合同》，将上述工程中的”成孔”项目以”清工、下笼、灌注”的方式承包由原告施工。虽然被告***及莱阳工程队均辩称***私刻了莱阳工程队的印鉴进行施工，莱阳工程队就此曾向莱阳市公安局报案，但该局未予立案，因此被告莱阳工程队并无有效证据证实***私刻公章的事实。被告莱阳工程队提供的（2013）莱阳民一初字第91号民事判决书中认定***认可以莱阳工程队名义与他人进行经济活动，导致该队参与诉讼的事实。因此不论***是否私刻了被告莱阳工程队的印鉴进行经济活动，原告**均有理由相信***系代表被告莱阳工程队与其签订承包合同，***的行为构成表见代理，应由莱阳工程队承担责任。关于原告施工的工程款，有被告***签名，并加盖了”莱阳市基础工程队临沂项目部”印鉴的二张对账单予以证实，合计工程款为1129041.9元，原告认可已支取了23万元工程款，余款899041.9元应由被告莱阳工程队支付。被告利群公司提供了添加了书写的”放弃未结工程款”等内容的承包协议书，证实被告***及”莱阳工程队”放弃未结工程款，被告***未到庭质证，应视为放弃质证权利，但鉴于该协议书与（2009）临兰商初字第2458号案件中的承包协议书内容不一致，且对该证据的认定影响到包括原告在内的合同相对人以外的其他人的利益，故对于协议书的内容本案中不予认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，”……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。据此被告利群公司应当在其欠付***、莱阳工程队工程款范围内承担责任，未付工程款的实际数额应以双方对帐后确定的实际欠款金额为准。综上，原告**要求被告莱阳工程队支付工程款，理由正当，法院予以支持，原告要求其支付欠款利息，可自双方出具对帐单之日起计算。原告要求被告利群公司承担的责任，仅限于在利群公司与***、莱阳工程队对账确认的欠款数额内承担付款责任。因被告***的行为构成表见代理，法院已认定***的行为由莱阳工程队承担责任，故原告要求***承担责任，法院不予支持。如因被告***的过错行为给被告莱阳工程队造成损失，被告莱阳工程队可向被告***主张权利，但不影响其在本案中应承担的责任。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告莱阳市基础工程队于本判决发生法律效力后十日内偿付原告**工程款899041.9元。二、被告莱阳市基础工程队于本判决发生法律效力后十日内偿付原告**工程款899041.9元的利息（利息按中国人民银行规定的同期金融机构贷款基准利率计算，时间自2009年5月12日起至本判决确定的履行之日止）。三、被告临沂市利群房地产开发有限公司在未支付工程款范围内（以对账后确认的实际欠款数据为准）对上述判决一、二项承担连带清偿责任。四、驳回原告**的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由被告莱阳市基础工程队负担。
莱阳市基础工程队不服原审判决上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法判令撤销（2012）临兰商初字第4241号民事判决书，改判上诉人不承担偿付被上诉人**工程款899041.9元及利息；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：一、莱阳市基础工程队为莱阳市水利局下属事业单位，2002年改为全民所有制企业单位，所以资产均为国产资产，上诉人阐明这一事实意为说明在这一案件中，法定代表人及莱阳市基础工程队均无私利。2009年7月份间，莱阳市基础工程队接到临沂市兰山区人民法院传票，为**起诉***及莱阳市基础工程队索要所欠工程款90万元，收到传票后法定代表人张某某感到惊讶，该队从未在临沂有过工程，何来产生诉讼。于是，在开庭前由代理律师陪同前往临沂面见了主审法官，在了解案情后经比对印鉴，得出***私刻公章的结论。于是按照诉状上***电话联系，***承认私刻莱阳市基础工程队印章并愿意出具证明且邮寄给莱阳市基础工程队，该证明分别在2009年2458号及3497号案件中有存档。开庭时，***代理律师出庭，当庭也承认***确系私刻莱阳市基础工程队印章，该工程与莱阳市基础工程队无关。庭后，主审法官比对印鉴亦表示凭目测也可得出非同一印章结论。但**代理人表示，莱阳市基础工程队与***有恶意串通嫌疑，上诉人当场向其解释，若你方仍如此认为，我方将坚决向公安机关报案，有可能致使民事案件中止，可能会影响**利益之实现。紧接，莱阳市基础工程队接到兰山区人民法院传票，为临沂利群房地产开发有限公司诉莱阳市基础工程队，要求莱阳市基础工程队放弃未结算工程款1392995.7元，并赔偿损失等，为此，莱阳市基础工程队感到愤怒且担心，不知***究竟有多少违法行为，于是立即向莱阳市公安局报案，有莱阳市公安局报案记录为证。二、2012年12月，莱阳市基础工程队再次接到**诉状，诉状中称莱阳市公安局就莱阳市基础工程队报案仅初审而未进行刑事立案，故莱阳市基础工程队即向莱阳市人民法院起诉，要求***赔偿因私刻公章而造成的莱阳市基础工程队的损失，有（2013）莱阳民一初字第191号判决书为证。三、关于一审认证的莱阳市基础工程队营业执照安全生产许可证、资质证书复印件，我单位从未提供给***，至于该材料我方未质证，不能作为定案证据，另仅凭上述证书复印件无法作为上诉人承担责任的证据。四、关于原告举证的所谓上诉人及***现场经理”张树山”之证明，上诉人从不认识该人员，上诉人认为该人涉嫌犯罪，请求二审法院查明事实向司法机关移送。五、临沂利群房地产开发有限公司的收款收据，是否能认定***构成其他罪名先姑且不论，从民事角度来看其中有三张转账支票的存根，稍有金融知识的人都知道，在2009年3月份、4月份，莱阳市基础工程队在莱阳不可能收临沂农村信用社转账支票，当时转账支票仅同城可为，这些证据恰恰证实莱阳市基础工程队从未收到临沂利群房地产开发有限公司工程款。**诉称莱阳市基础工程队付款20余万元，莱阳市基础工程队作为全民所有制企业，付款有相当严格的手续，需要从银行基本户以转账或汇票的形式付款，严格执行收支两条路线的财务制度。六、莱阳市人民法院（2013）莱阳民一初字第91号民事判决书认定***私刻公章进行活动，对于生效判决所确认的事实，无需另行举证，这是法律最基本的原则，一审法院置上诉文书于不顾，认定***的犯罪行为构成表见代理。表见代理是指行为人无代理权而以本人的名义与第三人进行民事行为。但有足以使第三人相信其有代理权的事实和理由，善意相对人与行为人实施民意行为的，该民事行为后果由本人承担。本案，***无任何授权证明，仅凭私刻公章构不成表见代理，利群公司的三张支票足以证明利群公司非善意，**非正常收款数十万元也构成不善意。七、1998年4月9日，最高人民法院审委会第974次会议通过法释（1998）7号文《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条明确规定：”行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。
**答辩称，被上诉人为上诉人施工属实，上诉人欠付工程款，被上诉人首次起诉后，上诉人报假案并虚假诉讼，企图拒付工程款，一审查明上诉人收取了利群公司巨额工程款，其声称对该工程不知情是不可能的。故一审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
***答辩称，***确实私刻了莱阳市基础工程队的公章，***与张某某只是认识，但没有业务往来。我方愿意承担责任。
利群公司答辩称，1、上诉人莱阳市基础工程队与被上诉人**之间的债权债务关系与利群公司无关，因利群公司仅与上诉人之间存在承揽合同关系，与被上诉人**之间不存在任何合同关系。2、利群公司已不欠上诉人工程款项，相反上诉人因违约，利群公司曾于2009年8月31日在兰山区法院提起诉讼，要求其承担违约责任，兰山法院以先刑事后民事驳回了诉讼。现因本案不存在刑事案件，故利群公司在本院二审结束后将对上诉人提起诉讼。3、利群公司根本不欠上诉人的任何工程款，双方也无对账的必要。综上，上诉人的上诉请求依法不能成立，请求依法驳回上诉人的上诉
二审查明的事实与原审法院查明相一致。
本院认为，本案争议的焦点在于被上诉人***以上诉人莱阳工程队的名义与被上诉人利群公司、**分别签订的合同是否构成表见代理。表见代理，是指无权代理人的代理行为客观上有使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意且无过失，因而可以向被代理人主张代理的效力。合同法设定表见代理制度的首要目标在于优先保障相对人的合法权益和交易安全。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条表明：合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。即相对人在不知道行为人无代理权方面不存在疏忽或懈怠。本案中，***虽未获得莱阳工程队明确授权可以对外签订合同，其行为属于无权代理，但***是以莱阳工程队的名义分别与利群公司、**签订合同的民事行为，构成代理的表象，与被代理人莱阳工程队的行为具有直接的关联性。在签订以上合同时，***提交了莱阳工程队营业执照、安全生产许可证、资质证书复印件，该行为足以令人相信***有权代表莱阳工程队签订合同进行施工。利群公司、**作为善意相对人，其并无能力知悉该章的真伪，不能仅凭印章的真伪来判定对交易相对方的信任度，故印章的真伪并不影响***以莱阳工程队名义与利群公司、**订立合同。且在施工过程中，利群公司通过中国农业银行向莱阳工程队支付20万元转帐支票一张，由***领取。因此，利群公司、**尽到了善意、谨慎、无过失的注意义务，其有理由相信***具有代理权。上诉人主张不应承担偿付工程款的理由不成立，本院不予支持。
综上，***代表莱阳工程队签订的合同构成表见代理，涉案合同有效，双方均应按协议履行各自的合同义务。现根据***签名、并加盖”莱阳市基础工程队临沂项目部”印鉴的对帐单，莱阳工程队应支付**工程款899041.9元。原审认定事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由莱阳市基础工程队负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 骏
审判员 李大军
审判员 姚玉蕊
二〇一四年六月六日
书记员 杨竣然
