某某与临沂市利群房地产开发有限公司、莱阳市基础工程队承揽合同纠纷执行裁定书

山东省临沂市中级人民法院

执行裁定书

（2016）鲁13执复64号

申请复议人（申请执行人）**，男，汉族，1962年2月1日出生，住黑龙江省鸡西市城子河区，现住潍坊市潍城区。

委托代理人傅文，山东傅文律师事务所律师。

被执行人临沂市利群房地产开发有限公司，住所地：临沂市兰山区商城路114号。组织机构代码：73369799-2。

法定代表人***，董事长。

委托代理人***，山东上和律师事务所律师。

被执行人**市基础工程队，住所地：**市马山路257号。组织机构代码：55789349-1。

法定代表人***，队长。

申请复议人**不服临沂市兰山区人民法院（2016）鲁13执异第25号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

临沂市兰山区人民法院在执行申请执行人**与被执行人临沂市利群房地产开发有限公司（以下简称利群公司）、**市基础工程队（以下简称**工程队）承揽合同纠纷一案中，异议人利群公司提出书面异议称，法院在执行（2014）临兰执字第2236号案件时，扣划异议人在银行的保证金是错误的。理由如下：1、异议人实际已不欠**基础工程队的任何款项，相反，**基础工程队因严重违约等还应对异议人承担违约责任及赔偿责任等共计400多万元。贵院执行（2014）临兰执字第2236号一案的依据是（2012）临兰商初字第4241号民事判决。该判决虽判决异议人在未支付**基础工程队的工程款范围内承担连带清偿责任，但同时特别注明是对帐后确认的实际欠款数据为准！因此，异议人承担该连带责任的前提条件是尚欠**基础工程队款。异议人和**基础工程队之间因存在建筑工程承揽合同关系，在合同履行期间，因**基础工程队严重违约，双方于2009年签订一协议书，**基础工程队明确表示放弃未结算的工程款，承担合同约定的违约责任，并赔偿异议人的损失。异议人已对**基础工程队提起诉讼，请求其承担违约和赔偿责任共计400万元。因此，异议人在事实上已不欠**基础工程队的任何工程款，贵院再对异议人的保证金进行扣划是错误的，没有事实和法律依据。2、贵院在执行（2014）临兰执字第2236号一案时没有依法给异议人送达相关的执行文书等，没有依法告知异议人的相应权利和义务，即对异议人在银行的保证金给予扣划，系执行程序错误。

临沂市兰山区人民法院查明，申请执行人**与被执行人**工程队、***、利群公司承揽合同纠纷一案，2013年6月24日，本院作出（2012）临兰商初字第4241号民事判决书，判决书查明如下事实：“…原告**提交的证据12：2009年5月16日，利群公司项目负责人于丙池、***、**工程队、临沂天宇工程造价咨询有限公司签订的对账报告书一份，证实利群公司与**工程队进行了工程量及工程款对账，工程已完工并达到验收标准，工程款总计3732995.7元，应付85%即3173046.34元，已拨付230万元，本次申请873046.3元，同时证实利群公司已经将原合同约定的230万工程款支付给**工程队，但**工程队未向原告付款。被告利群公司对于对账报告书的真实性及已付款的数额没有异议，但认为被告**工程队收款后是否向原告付款与利群公司没有关系。对于其余的工程款，包括***等在2009年7月1日因**工程队所施工的工程质量不符合合同的规定，施工质量不合格，该工程队已明确约定承担质量维修的所有费用，并且明确放弃未结算和未支付的工程款来作为赔偿，因为其赔偿数额不足以弥补利群公司的损失。所以才产生2009年8月31日利群公司对第一被告的起诉。…”该判决认定以下事实：“……2009年5月16日，双方（利群公司与**工程队）对帐后作出了《拨款报告书》，确认工程价款为3732995.7元，利群公司已付款230余万元，被告***出具的收据中均加盖了**市基础工程队财务专用章。”该判决主文如下：“一、被告**市基础工程队于本判决发生法律效力后十日内偿付原告**工程款899041.9元。二、被告**市基础工程队于本判决发生法律效力后十日内偿付原告**工程款899041.9元的利息（利息按中国人民银行规定的同期金融机构贷款基准利率计算，时间自2009年5月12日起至本判决确定的履行之日止）。三、被告临沂市利群房地产开发有限公司在未支付工程款范围内（以对帐后确认的实际欠款数据为准）对上述判决一、二项承担连带清偿责任。四、驳回原告**的其他诉讼请求。”**工程队不服该判决，提出上诉。2014年6月6日，临沂市中级人民法院作出（2014）临商终字第413号民事判决书，驳回上诉，维持原判。判决生效后，二被执行人未履行还款义务，申请执行人**申请本院予以强制执行，本院以（2014）临兰执字第2236号案件立案执行。2014年8月4日，本院作出（2014）临兰执字第2236号执行裁定书，同年8月5日，扣划被执行人利群公司银行存款1394799元至本院。2014年8月11日，利群公司以本院扣划其在银行的保证金是错误的、生效判决判令其承担责任的条件是以对帐后确认的实际欠款数据为准，在未支付工程款范围内承担连带责任，而其不欠**工程队任何款项为由，向本院提出书面异议。

2014年8月13日，利群公司以**工程队为被告向我院提起诉讼，要求**工程队支付拖延工期违约金706042元，及因**工程队承建工程质量不符合合同约定而需加固所支出的费用2185916.37元。在审理过程中，**市人民检察院以***涉嫌伪造企业印章罪，向**市人民法院提起公诉，**市人民法院于2015年10月14日作出（2015）**刑初字第285号刑事判决书，判决：被告人**旗犯伪造企业印章罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵一日，即自2015年3月24日起至2016年9月23日止）。为此，2016年1月22日，本院作出（2014）临兰民初字第4832号判决，本院认为，案外人***伪造**工程队的单位印章，以**工程队与利群公司签订合同并对涉案工程进行施工的行为，已被国家有权机关认定构成伪造企业印章罪，并被判处刑罚。本案中无任何证据证实**工程队事先知道或事后默许***从事上述行为，或以自己的行为让利群公司相信***代表已方实施了上述行为。在合同实施整个过程中，利群公司亦未与**工程队取得联系，以核实***身份的真伪。***私刻**工程队的单位印章与利群公司签订合同并对工程进行施工的行为，对**工程队而言，属无权代理，事后，该行为未经**工程队追认，因此，利群公司与***实施的涉案建设工程行为，其法律后果只能由双方承担，与**工程队无关。利群公司对于其在建设工程中因工期违约或工程质量所造成的损失，可向***主张。故，本院根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条、《中华人民共和国合同法》第八条的规定，判决驳回利群公司的诉讼请求。

临沂市兰山区人民法院认为，本案一、二审判决主文确认：**工程队支付**工程款899041.9元及判决生效后的利息，利群公司在未支付工程款范围（以对帐后确认的实际欠款数据为准）对欠款承担连带清偿责任。判决主文仅判决利群公司对**工程队在欠付工程款范围内对申请执行人**承担连带责任，而并未明确利群公司承担连带责任的具体数额，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条第（4）项“申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确”，故，利群公司承担责任的前提条件如果不明确，本案执行依据即不具备对利群公司的强制执行性，执行机构无法执行。但利群公司承担民事责任的条件是：在未支付工程款范围内、以对帐后确认的实际欠款数据为准，对**工程队所欠**的工程款承担连带责任。在执行程序中，利群公司对**工程队是否存在实际欠款的问题提起诉讼，但该判决即（2014）临兰民初字第4832号判决，仍不能确定实际欠款数额。关于利群公司是否有尚欠**工程队的工程款、**工程队是否存在“放弃未结工程款”、是否应承担工程违约赔偿责任。在异议审查过程中，组织双方进行对帐，但双方对对于尚欠工程款、放弃未付工程款的问题，双方争议很大，未达成共识，因该争议涉及到利群公司与**工程队之间的工程结算总价款、已付工程款，以及**工程队因施工质量出现问题给利群造成的损失等重要事实，关系到利群公司、**工程队以及**的重要实体权利，对实体问题，执行程序中不宜做出认定，当事人应通过诉讼程序予以确认。关于查封的涉案帐户资金是按揭贷款保证金的异议理由。迄今，相关法律仅对信用证保证金、银行承兑汇票保证金、旅行社保证金明确规定不得扣划，对住房按揭贷款质押保证金并无明文规定。执行人员到银行冻结存款时，该笔存款在被执行人一般存款帐户名下，从帐户外观看不出帐户特定，未显示保证金的字样，故，法院可以裁定冻结、划拨，银行必须协助执行。异议人未提供任何证据证明，涉案财户是依法设立的保证金帐户。划拨涉案帐户资金后，银行也未对保证金主张优先受偿权。因此，该项异议理由不能成立。综上所述，对生效法律文书不明确且当事人有争议的实体问题，执行机构无权审查，故本案扣划不当。遂裁定：撤销（2014）临兰执字第2236号执行裁定书对利群公司9160116020342050012462、91602010020100058457两帐户上存款1394799元的扣划。

申请复议人**称:一、兰山法院2014临兰民初字第4832号判决否定了临沂中院2014临商终字第413号判决和兰山法院2012临兰商初字4241号判决，严重损害了既有判决的既判力，依法在本案执行中应不予采信，但兰山法院执行局却采信了该判决，由于该判决中复议申请人并非该案当事人，没有机会到庭说明事实，导致该案认定的事实存在错误。二、原执行裁定认定利群公司承担连带责任的具体数额不明确，故认定执行依据不具备对利群公司的强制执行力是错误的。临沂中院413号和兰山法院4241号判决均明确利群公司在欠付工程款范围内对工程款和利息承担连带责任，只不过以对帐后确认的实际欠款数额为准，关于对帐问题，在4241号判决中对利群公司和**工程队的对帐报告书及工作联系单已经予以认定，可见利群公司和**工程队已经对过帐，工程总价款为3732995.7元，已经支付230万元，尚欠1432995.7元，因此在2014临兰执字第2236号案中本不需要再次对帐，但在执行异议审查中，执行法院再次组织对帐，执行法院却置生效判决确认的事实于不顾，宣称双方争议很大，且该争议涉及到总价款、已付款、施工质量问题造成的损失，关系到利群、**工程队、**的实体权利，而实体权利，执行程序不作认定，当事人可通过诉讼程序予以确认。试问：如果**再次向兰山法院起诉**工程队和利群公司，该法院能否立案？如果立案是否侵害了既有判决的既判力？是不是违反了一事不再理原则？在4241号判决中已经明确要求利群公司承担连带责任，数额以对账为准，而利群和**工程队的对账单在4241号判决第13页倒数第4行已经被兰山法院确认为有效证据，难道还需要再次确认吗？因此执行法院认为生效法律文书不明确且当事人有争议的实体问题，执行机构无权扣划，是错误的，生效法律文书非常明确，且实体问题已经做出判决，再次起诉违反了一事不再理原则，损害了既有判决的既判力。三、利群公司在理由一中表述其不欠**工程队任何款项，依据就是其与**工程队***签订的放弃未结工程款的协议，该协议已被4241号判决认定为同2458号案件中的协议书内容不一致且影响到**的利益，故不予采信。因此凭该放弃工程款协议，无法证明利群公司不欠**工程队工程款。相反，依据利群公司自己起诉**工程队的3497号案，其自认尚欠1392995.7元工程款，可见其理由相互矛盾，欠付工程款的存在是铁的事实。四、利群公司声称其要向**工程队起诉索赔400多万，早已过了法定的诉讼时效。“放弃工程款”的协议签订日期为2009年7月1日，利群起诉**工程队的2009第3497号案的驳回起诉时间为2011年6月22日，利群在2014年8月11日起诉**工程队的4832号案，均已超过法定的两年诉讼时效。对于400万的巨额利益，利群公司之所以5年迟迟不起诉，就是因为该400万的利益是虚假的，其在“放弃工程款”协议中已经获取了巨大利益，只要**不起诉**工程队索要工程款，利群就不起诉**工程队主张放弃工程款和质量索赔；只要**索要工程款，利群就重提放弃工程款和质量索赔。可见其主张的放弃工程款是**工程队和利群恶意串通损害第三人利益。美多工程早已竣工验收和投入使用，其主张的质量索赔是不存在的，其目的是为了拒付工程款。五、本案事实是：**工程队同***恶意串通，**工程队默许甚至教唆***私刻其公章，在临沂利群项目从事工程施工，如果工程赚了钱，**工程队就不说章是假的，任何人都不会认为章是假的，但一旦工程赔钱，**工程队就以私刻公章为由不予承认。但天理昭昭，利群向**工程队以转账支票的形式支付70万元的工程款是铁的事实，如果法院认为有必要，可以向农业银行和农村信用社调取农业银行出票日2009年4月26日票号17823377金额20万元，出票日2009年4月17日票号17823376金额30万元，农村信用社出票日2009年3月16日票号17264650金额20万元的有关证据，以上三份转账支票收款人均为**市基础工程队，出票人均为临沂市利群房地产开发有限公司，上述证据均能证实所谓***私刻印章，**工程队对临沂项目丝毫不知情的说法是不成立的。综上所述，2016鲁1302执异25号执行裁定和2014临兰民初字第4832号判决均侵害了既有判决的既判力，导致判决书成为一张废纸，法院判决将没有权威可言，利群公司所提异议不成立，利群和**工程队已经对账显示利群欠付1432995.7元的工程款，其提异议目的是为了拖延执行，其异议不成立。请求撤销临沂市兰山区人民法院2016鲁1302执异25号执行裁定，改为裁定驳回被申请人的执行异议，将执行款发还复议申请人。

本院查明，临沂市兰山区人民法院（2012）临兰商初字第4241号民事判决中认为，原告要求被告**工程队支付工程款理由正当，予以支持，……原告要求被告利群公司承担责任，仅限于在利群公司与**群、**工程队对账确认的欠款数额内承担付款责任。并依此判决“被告临沂市利群房地产开发有限公司在未支付工程款范围内（以对帐后确认的实际欠款数据为准）对上述判决一、二项承担连带清偿责任”。

本院查明的其他事实与临沂市兰山区人民法院查明的事实一致。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第463条规定，当事人申请人民法院执行的生效法律文书案件应当具备下列条件：（一）权利义务主体明确；（二）给付内容明确。本案据以执行的生效法律文书判决主文第三项“被告临沂市利群房地产开发有限公司在未支付工程款范围内（以对帐后确认的实际欠款数据为准）对上述判决一、二项承担连带清偿责任”，不符合上述规定第（二）项的条件，且执行法院在执行异议审查中主持双方当事人进行对账后，仍不能确定被告临沂市利群房地产开发有限公司未支付工程款的范围，故对该判决第三项内容依法不宜执行。申请复议人**的复议理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条的规定，裁定如下：

驳回申请复议人**的复议申请。

本裁定送达后立即生效。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一六年七月十九日

书记员*艳