某某与某某、某某债权人代位权纠纷一审民事判决书

浙江省杭州市拱墅区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0105民初179号

原告：***，男，汉族，1972年11月14日出生，住嘉兴市南湖区。

委托诉讼代理人：陆炯、周丹，上海市锦天城律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，1950年4月23日出生，住杭州市拱墅区。

委托诉讼代理人：沈佳萍、陈仲华，浙江启金律师事务所律师。

被告：***，女，汉族，1986年4月1日出生，住杭州市拱墅区。

委托诉讼代理人：沈佳萍、陈仲华，浙江启金律师事务所律师。

第三人：嘉兴安得建设工程有限公司，住所地浙江省嘉兴市秀洲区。

法定代表人：金美孝。

委托诉讼代理人：王浩斌，嘉兴市南湖区天安法律服务所法律工作者。

原告***诉被告***、被告***、第三人嘉兴安得建设工程有限公司（以下简称安得公司）债权人代位权纠纷一案，于2020年1月9日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理，依法适用简易程序，于2020年5月25日公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人陆炯、周丹和被告***、***的共同委托诉讼代理人沈佳萍到庭参加诉讼，第三人安得公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。因案情复杂，本案依法裁定转为适用普通程序，于2021年2月1日再次公开开庭进行了审理，原告***及委托诉讼代理人陆炯、周丹，被告***、***的共同委托诉讼代理人沈佳萍、陈仲华，第三人安得公司的委托诉讼代理人王浩斌到庭参加诉讼。诉讼过程中，双方当事人申请庭外和解，但未能达成和解协议。本案经院长批准延长审限六个月。现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求判决二位被告向原告支付二位被告对第三人的欠款978867.54元(第三人欠付原告的本金960000元及按银行同期贷款利率/贷款市场报价利率计算的利息18867.54元，暂计至2019年12月5日，应计算至实际清偿完毕之日)。2、本案诉讼费由二位被告承担。事实与理由：一、原告对第三人享有债权960000元本金及18867.54元利息(暂计至2019年12月5日，应计算至实际清偿完毕之日)。1、第三人未依约归还嘉兴银行南湖支行借款本息，由原告及二位被告等保证人承担连带保证责任。2016年12月22日，嘉兴市南湖区人民法院就嘉兴银行南湖支行诉***、***、***、安得公司、金志远、罗天生、嘉兴市天顺建设有限公司（以下简称天顺公司）金融借款合同纠纷一案，作出（2016）浙0402民初5727号民事判决书，判决安得公司向嘉兴银行南湖支行归还借款本金438万元、利息52945.66元（暂计至2016年12月13日）及为实现债权支出的代理费133200元；***、***、***、金志远、罗天生、天顺公司对前述债务承担连带清偿责任，承担保证责任后有权向安得公司追偿。2、被告***承担全部保证责任后，原告依被告***起诉被判决分担其不能向安得公司追偿部分的六分之一的责任及相应诉讼费等。2018年4月9日，嘉兴市南湖区人民法院就***诉***、安得公司、金志远、罗天生、天顺公司追偿权纠纷一案，作出（2017）浙0402民初3694号民事判决书，判决安得公司偿还***代偿款4739668.08元及利息（自2017年6月21日起按银行同期贷款利率计算至实际付清之日），***就***不能向安得公司追偿的部分承担六分之一的责任（即789944.68元部分本金及该金额对应利息），另该案案件受理费及保全费由安得公司承担，***负担5259.75元。3、原告就被告***未能向第三人追偿的部分实际被嘉兴市南湖区人民法院执行96万元。2018年7月21日，原告在其他案件中享有的执行款13万元被嘉兴市南湖区人民法院执行。2019年7月11日，原告向嘉兴市南湖区人民法院支付8万元。2019年8月20日，原告向嘉兴市南湖区人民法院支付74万元，嘉兴市南湖区人民法院出具（2018）浙0402执2079号之二执行结案证明，证明原告已经支付了（2017）浙0402民初3694号民事判决项下执行款、延迟履行利息、诉讼费、保全费等合计95万元。2019年9月17日，应该执行案件主办法官电话通知，原告向嘉兴市南湖区人民法院支付1万元。以上合计96万元。4、原告有权向第三人追偿代其偿付的96万元及利息18867.54元。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。因原告已经承担了保证责任及嘉兴市南湖区人民法院判决应由第三人承担的诉讼费合计96万元，故原告有权要求第三人偿还96万元及按银行同期贷款利率/贷款市场报价利率计算的利息18867.54元（暂计至2019年12月5日，应计算至实际清偿完毕之日）。本息合计978867.54元。二、第三人对二位被告享有债权三百万元。二位被告系父女关系，被告***(父)持有第三人52%股权，被告***(女)于2017年8月23日前担任第三人执行董事、法定代表人，二人存在利用控股股东地位与职务便利占用公司三百万元的情形。原告***于2019年9月10日向嘉兴市公安局秀洲区分局(以下简称秀洲公安)控告二位被告挪用第三人资金。但经秀洲公安调查，认定二位被告取得第三人资金属于向第三人借取款项，并有借条为证。秀洲公安在通知原告***领取不予立案通知书时，确认可以请求法院向其调取相关卷宗材料。故第三人对二位被告享有债权，相关证据，原告已同时申请调查取证。三、原告有权代位行使债权，请求二位被告清偿欠款。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条、第十三条等相关规定，第三人未曾以诉讼或仲裁方式向二位被告行使债权，造成第三人无财产可供执行，对原告造成损害，原告有权以自己名义代位向二位被告行使债权。综上，原告根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条、第十三条等相关规定，依法提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。

被告***、***共同辩称，二被告不欠第三人任何款项，原告所称第三人对二被告享有300万元债权的说法没有事实根据，并且原告也没有提供相应的证据予以证明其主张的事实。而事实上，第三人尚欠二被告款项。故原告的诉讼请求以及事实和理由不成立，请求法庭驳回原告所有诉讼请求。

第三人安得公司述称，两被告并没有欠第三人款项，第三人对两被告没有债权。所以原告代位权是不成立的。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。1、对双方当事人对真实性无异议的证据，以及原告***从公安机关、市场监督管理机关调取的证据和双方当事人提交的银行交易明细，本院对真实性均予以认定并在卷佐证。2、对原告***提交的公安机关对***制作的询问证人笔录，被告***、***对真实性不予认可，认为系复印件，无原件可以核对。本院认为，该笔录系原告***的委托诉讼代理人持本院调查令从公安机关调取，且被告***对公安机关曾对其制作该笔录的事实无异议，故该笔录的真实性足以认定。3、对原告***提交的《借款协议书》《通知》，被告***、***对真实性、合法性均不予认可，认为即使加盖了公安机关的骑缝章，也不能证明其真实性，且《通知》系安得公司单方制作，也未曾向其送达。第三人安得公司则对真实性无异议。本院认为，《借款协议书》系复印件，虽自公安机关处调取，但并无证据表明公安机关已经与原件核对且与原件一致，故对有关借款利率等内容不予认定，但结合公安机关对***、金某制作的询问证人笔录的内容和被告***、***提交的《关于***、***与嘉兴安得建设工程有限公司来往账目结算明细》有关“我公司同意与2014年6月12日，由我公司打款给***的人民币300万元相抵消”等内容，可以认定安得公司于2014年6月中旬出借300万元给***的事实。安得公司对《通知》的真实性无异议，故对其形式真实性可予认定。4、对原告***提交的询问证人（金某）笔录，被告***、***对金某陈述的***向安得公司借款300万元、借款未归还、***签署借条等内容的真实性不予认可，认为其陈述前后矛盾。本院认为，该证据系公安机关制作的询问笔录，真实性应予认定，结合其他有效证据，也可以认定安得公司于2014年6月中旬出借300万元给***，该款打入***银行账户的事实。5、对原告***提交的资金流动图，被告***、***认为只是公安机关在侦查过程中制作的材料，与本案无关联。本院认为，该资金流动图系公安机关在办案过程中制作的材料，真实性可以认定，对其关联性和证明目的需综合其他有效证据综合分析判断。6、对被告***、***提交的《通知书》《关于***、***与嘉兴安得建设工程有限公司来往账目结算明细》，第三人安得公司对真实性无异议，原告***对三性均有异议，并申请对“嘉兴安得建设工程有限公司”的公章的真实性予以认定。本院经审核，***系安得公司的大股东，且***、***并未提交其他有效证据以证明《关于***、***与嘉兴安得建设工程有限公司来往账目结算明细》内容的真实性，该两份证据尚不足以证明原告***、***主张的待证事实，对其关联性与证明目的本院不予认定，但《关于***、***与嘉兴安得建设工程有限公司来往账目结算明细》有关“安得公司于2014年6月12日打款给***300万元”的内容，反而能与安得公司于该日借款300万元给***的事实相印证。因第三人安得公司对“嘉兴安得建设工程有限公司”的公章的真实性予以认可，对该公章真实性已无进行鉴定的必要，本院对原告***的鉴定申请不予准许。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

安得公司成立于2009年8月31日，现股东为金志民、杨湖宾、金某、吴家康、***、范福辛，其中***持股比例为52%（认缴出资1040万元，认缴出资时间为2013年10月23日）。现已被吊销营业执照。2017年8月23日前的法定代表人为***。***与***为父女关系。

2014年6月10日，安得公司向嘉兴银行南湖支行贷款390万元，借款期限至2015年4月27日，借款年利率为7.8%，并由天顺公司提供连带责任保证担保。安得公司于2014年6月12日转账300万元至***银行账户，注明用途为借款。***收到安得公司转账的300万元后，即将该300万元转账至其杭州联合银行账户内，并于2014年6月13日支付给杭州千岛湖润和度假村有限公司，用于购买房屋。

2015年4月16日，天顺公司，***、金志远、罗天顺，***等作为保证人，分别与嘉兴银行南湖支行签订《最高额保证合同》，对安得公司在2015年4月16日至2017年4月27日期间的向嘉兴银行南湖支行贷款提供最高额保证，担保的最高主债权本金为450万元。

2016年5月20日，安得公司向嘉兴银行南湖支行贷款438万元，借款期限至2017年4月27日，借款年利率为8%，逾期则按年利率上浮50%计收罚息。后因安得公司未按约归还贷款，嘉兴银行南湖支行以安得公司、天顺公司、***、金志远、罗天生、***、***等为被告，诉至嘉兴市南湖区人民法院。嘉兴市南湖区人民法院经审理依法作出（2016）浙0402民初5727号民事判决，判决安得公司归还贷款本金438万元及利息，天顺公司、***、金志远、罗天生、***、***承担连带保证责任。***履行了（2016）浙0402民初5727号民事判决确定的义务后，又以金志远、天顺公司、罗天生、***、安得公司等为被告，以追偿权纠纷向嘉兴市南湖区人民法院提起诉讼，嘉兴市南湖区人民法院经审理依法作出（2017）浙0402民初3694号民事判决：一、安得公司偿还***代偿款4739668.08元及利息（自2017年6月21日起按银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；二、金志远、天顺公司、罗天生、***就上述债务对***向安得公司不能追偿部分各承担六分之一的责任；等等。该判决生效后，***向嘉兴市南湖区人民法院申请执行，嘉兴市南湖区人民法院于2018年7月2日立案执行，执行过程中，2018年7月21日，嘉兴市南湖区人民法院执行了***在其他案件中享有的执行款13万元。2019年7月11日、2019年8月20日，***向嘉兴市南湖区人民法院分别交纳执行款8万元、74万元。2019年9月17日，***向嘉兴市南湖区人民法院交纳了执行费1万元。罗天生支付了执行款926374.74元，天顺公司支付了执行款86万元。

另，2018年12月7日，天顺公司以安得公司为被告，以追偿权纠纷向嘉兴市秀洲区人民法院提起诉讼，嘉兴市秀洲区人民法院2019年1月25日作出（2018）浙0411民初5844号民事判决：安得公司于本判决生效之日起十日内归还天顺公司代偿款86万元及其利息损失（利息损失按照年利率4.35%计算，自2018年9月28日起以本金819000元为基数计算至实际清偿之日止；自2018年10月12日起以本金41000元为基数计算至清偿之日止）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12464元，减半收取计6232元，保全费4852元，合计11084元，由被告安得公司负担。该判决生效后，嘉兴市秀洲区人民法院于2019年3月5日立案执行申请执行人天顺公司与被执行人安得公司追偿权纠纷一案，但未能执行到款项，于2019年8月22日终本。

2019年9月10日，天顺公司法定代表人***向嘉兴市公安局秀洲区分局报案，控告***、***侵占安得公司2016年5月20日向嘉兴银行南湖支行贷款的438万元归个人使用。嘉兴市公安局秀洲区分局于2019年11月8日向安得公司原财务总监金某进行了调查并制作了询问证人笔录，金某陈述：“2014年6月12日，***以个人名义向公司借款300万，当时全部股东开股东会同意借钱给***的并由***作担保，公司的钱在2014年6月12日通过银行转给***100万元，2014年6月18日公司又转200万元给***，到2015年***没钱还给我们公司，然后公司重新让***写了一张借条。”“我们公司在2014年的时候向嘉兴贷款450万元，公司当时资金比较宽裕的，所以就同意借给他其中的300万元。”“公司总共向嘉兴银行贷款过三次，第一次是在2014年时候，公司向嘉兴银行贷了450万元，一年到期的时候，也就是在2015年的时候，公司把钱还进去了，然后又贷了450万元。到了2016年贷款一年到期的时候，公司先向阮玉林借了450万元，把这笔钱还给了嘉兴银行，之后，又向嘉兴银行贷了438万元。”2019年11月8日，嘉兴市公安局秀洲公安分局还向***进行了调查并制作了询问证人笔录，公安问：“安得建设公司在嘉兴银行贷过款吗？”***答：“有过贷款的。以公司名义在2014年5月份和6月份一共贷款440万。借款期限大概10个月。到期后，公司借钱还给银行，再贷出来，具体金额我就不知道了。这个贷款是金志民在操作的。”公安问：“安得建设公司在2014年5-6月贷款的440万元的去向？”***答：“这笔钱贷出来后，大概在6月10多号，借给我350万元，分三次打到我女儿***杭州联合银行卡上，分别是200万、100万、50万。后来这笔借款我就用来买了千岛湖润和度假村的别墅。”2019年11月9日，嘉兴市公安局秀洲区分局对***控告的***、***涉嫌挪用资金一案不予立案。

本院认为，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。***为安得公司提供连带责任保证担保，为安得公司提供担保的另一保证人***在承担了保证责任后向安得公司、***等追偿，***支付给***95万元并承担执行费1万元的事实清楚。***据此主张对安得公司享有债权本金96万元及相应利息，对此安得公司和***、***均未提出异议，本院予以确认。但经审核，***主张的利息数额有所不当，本院酌定***享有的利息债权数额为6566.08元（暂计至2019年8月20日），自2019年8月20日起的利息则按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率另行计算。

本案争议的焦点问题是，安得公司是否对***、***享有债权？如享有债权，则债权数额是多少？本院认为，2014年6月12日，安得公司将其向嘉兴银行南湖支行贷款的300万元转账至***账户，***再将该300万元转账至其另一银行账户并又于支付购房款的事实清楚，证据充分，足以认定。结合安得公司在转账时注明的用途为借款、金某和***在公安机关所作陈述、该300万元由***收取且***将该款用于购房等事实，足以认定该300万元系***向安得公司的借款。***与***系父女，其在公安机关陈述其系借款人，其将借款用于购买千岛湖别墅，故也可以认定***是共同借款人。***虽提交了2013年10月23日转账给安得公司260万元的个人业务账务回单，但该回单上备注为投资款，且***对安得公司认缴出资期限为2013年10月23日；***还提交了该日转账至金志远240万元的个人业务账务回单，但该回单上备注为借款，并无证据证明金志远是安得公司指定收款人，故该240万元不足以认定是***支付给安得公司的款项。因此，该合计500万元款项系***用于支付浙江镭蒙机械设备有限公司保证金的款项或其向安得公司的出借款项，均依据不足，本院不予采信。根据本院从杭州银行滨江支行调取的安得公司的银行账户交易明细，2013年11月5日，自安得公司其他账户转入安得公司在该行的账户200万元，***转入200万元，次日***又转入100万元，上述合计500万元于2013年11月6日转账支付给了浙江镭蒙机械设备有限公司。该时间节点、转账金额均与生效判决认定的安得公司支付浙江镭蒙机械设备有限公司保证金的时间、金额吻合。因此，可以认定，***于2013年11月5日、6日转入安得公司在杭州银行滨江支行的合计300万元款项，系用于支付浙江镭蒙机械设备有限公司保证金，该款不足以认定系归还2014年6月向安得公司的300万元借款。***、***亦未能提供其他有效证据证明其已向安得公司归还借款300万元。***主张浙江镭蒙机械设备有限公司保证金500万元均是其个人出资，但剩余200万元是安得公司从其他账户转入杭州银行滨江支行账户，***并未举证证明该200万元亦来源于其。根据现有证据，仅能认定浙江镭蒙机械设备有限公司项目保证金中的300万元系***出资。而本案庭审过程中，***认可其已收回浙江镭蒙机械设备有限公司项目质保金400万元。***作为保证人在向嘉兴银行南湖支行归还贷款本息后，又行使追偿权向安得公司及其他保证人提起诉讼，在法院判决后又申请执行并获得了天顺公司、***、罗天生等的执行款，故其并未以向嘉兴银行南湖支行归还的贷款本息抵销其对安得公司所负债务。鉴于安得公司现已被吊销营业执照，但尚有债务未清偿且已无财产可供执行，而***是安得公司的大股东，仅凭安得公司出具的《关于***、***与嘉兴安得建设工程有限公司来往账目结算明细》及安得公司、***在庭审中的陈述，并不足以认定***、***不对安得公司负有债务的事实。综上，应认定***、***尚欠安得公司借款本金300万元。安得公司对其财务总监金某向公安机关提交的《通知》《借款协议书》的真实性无异议。从《通知》《借款协议书》的内容来看，安得公司认为***、***的借款是要支付利息的。但并无证据证明***、***认可《通知》或《借款协议书》上的利息。双方对借款利息的约定不明。因该借款并非自然人之间的借款，故应当结合民间借贷合同的内容并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。本案借款来源于安得公司的银行贷款，2016年5月20日转贷后安得公司需承担年利率8%的贷款利息，逾期归还贷款还应承担上浮50%的罚息，而***系安得公司大股东，***时任安得公司法定代表人，上述借款系***用于支付购房款。根据上述事实，本院酌定***、***应按（2016）浙0402民初5727号民事判决主文确定的安得公司应付利息标准向安得公司支付借款利息。综上，安得公司对***、***享有借款300万元及相应利息的债权。虽安得公司与***、***之间对该借款期限的约定不明，但因该借款来源于银行贷款，且银行贷款已经逾期并致银行提起诉讼，但安得公司并未以诉讼或仲裁的方式向***、***主张借款债权，应认定该借款已经到期，且安得公司怠于行使到期债权。而安得公司未能清偿对***所负债务。安得公司既不清偿到期债权，又不以诉讼或仲裁方式向***、***主张到期债权，致使***的债权无法实现，对债权人***造成了损害。现***作为债权人行使代位权提起本案诉讼，经审核其及另案债权人天顺公司、罗天生行使代位权的债权总额，未超过债务人安得公司对其及天顺公司、罗天生所负债务总额，也未超过次债务人***、***对安得公司所负债务总额，故本院对***的诉讼请求予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》（法释[1999]19号）第十一条、第十三条、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、***、***于本判决生效之日起十日内支付***代偿款960000元、暂计至2019年8月20日的利息6566.08元，合计966566.08元；并支付自2019年8月21日起按本金950000元及自2019年9月18日起按本金10000元，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分别计算至代偿款清偿之日止的利息损失；

二、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13590元，财产保全申请费5000元，合计18590元，由被告***、***负担。

原告于本判决生效之日起十五日内向本院申请退诉讼费；被告于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。

审　判　长　　姜新农

人民陪审员　　刘建礼

人民陪审员　　余　江

二〇二一年二月二十六日

法官　助理　　贾昱泓

代书　记员　　陈晓玲