琨朗国际贸易（上海）有限公司、衢州市乐群装饰工程有限公司建设工程合同纠纷执行审查类执行裁定书

浙江省衢州市柯城区人民法院

执 行 裁 定 书

(2021)浙0802执异2号

异议人（被执行人）：琨朗国际贸易（上海）有限公司，统一社会信用代码91310230MA1JYD816K，住所地：上海市崇明区长兴镇潘园公路****楼**（上海泰和经济发展区）。

法定代表人：姚叶。

申请执行人：衢州市乐群装饰工程有限公司，统一社会信用代码91330800692396818G，住所地;衢州市丹桂小区22-2幢1号。

法定代表人：潘乐群。

委托诉讼代理人：黄小明，男，1968年4月9日出生，汉族，住浙江省常山县。

在本院执行衢州市乐群装饰工程有限公司与琨朗国际贸易（上海）有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，异议人琨朗国际贸易（上海）有限公司向本院提出排除执行异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

琨朗国际贸易（上海）有限公司称，浙江衢州职业技术学院于2018年7月11日以公开招标的方式，采购母婴护理实训设备项目。异议人通过公开竞标成为该项目的实际中标人。就该项目异议人与衢州职业技术学院签署合同后，异议人将项目合同中的环境建设部分398323.49元，以及该项目中设备清单中的“阶梯教室椅”41250.00元，总计439573.49元的部分，以402000元的总包价格转交由申请执行人负责并与之签署施工合同，其中差价作为异议人整个项目的投标商务费用、项目实施及安装管理费用、开票税费、垫资费用以及微薄利润等。异议人与申请执行人在合同中约定，异议人在收到衢州职业技术学院整个项目合同金额的90%后一周内，支付给申请执行人合同款402000元的90%，余下部分作为质量及售后服务保证金，一年后待异议人收到衢州职业技术学院的剩余总项目金额的10%质量保证金后一周内支付给申请执行人。合同签订地点在异议人所在地：上海。在异议人与衢州职业技术学院的合同执行过程中，因异议人提供的软件产品无端受到第三方的软件著作权侵权指控，衢州职业技术学院的项目款无法按时付出。因整个项目中环境建设部分为独立分包，与软件产品无关。异议人与申请执行人协商，通过由申请执行人起诉异议人，由法院出门调解的方式，让申请执行人尽快从学校拿到该项目的工程款。异议人与申请执行人于2018年12月6日签署协议书，由异议人配合申请执行人走司法程序。同时申请执行人承诺，所有诉讼及相关费用全部由其承担，异议人在未收到衢州职业技术学院的工程款前，不向异议人要求支付任何工程款。异议人为配合申请执行人，合同纠纷改为申请执行人所在地法院解决。为通过该途径获得衢州职业学院最大限度的回款，遂与申请执行人签署合同金额为439537.00元的补充协议书。该笔金额为异议人的投标金额，并非异议人与申请执行人之间真实合同金额的体现，这在双方于2019年4月22日签署的执行补充协议中，申请执行人就该项目同意先支付异议人20000元为证。异议人之所以不要求申请执行人再支付任何费用（剩余差额部分：439537-402000-20000=17537.00元），是因为与学校达成协议，待法院调解成功后，学校直接支付工程款给申请执行人后，异议人不再负责环境建设部分的质量保证及售后服务，全部转由申请执行人直接负责，因此，剩余10%质量保证金也与异议人没有任何关系，由申请执行人直接向学校索取。这样，异议人可以按事先约定获得该环境建设部分合同款的差价利润以贴补异议人前期投入的成本。如按异议人与申请执行人一开始签署的合同金额为402000元的金额走司法程序，那么学校只能按402000元的90%支付，异议人无法提前就环境建设部分获得相应差额利润。现申请执行人以439573元补充协议书上的金额要求异议人履行支付义务显然不合常理。退一步讲，即便异议人对该10%的质量保证金负责，但申请执行人签署的承诺书也明确了，异议人在未收到学校款项前，不向异议人要求支付任何款项。异议人与申请执行人通过法院调解后，由法院出面与衢州市职业技术学院调解，在衢州职业技术学院同意支付439573.00元的90%之前，异议人与衢州职业技术学院签署了一份补充协议，该协议约定，异议人提供的软件不涉及软件著作权侵权，那么异议人与衢州职业技术学院签署的合同继续履行。同时，异议人同意衢州职业技术学院把环境建设部分的工程款直接支付给申请执行人，所有质量保证及售后服务均转交由申请执行人，异议人不再负责。异议人与衢州职业技术学院签署的合同中剩余10%的尾款性质为质量保证及售后服务保证而转由申请执行人负责，那么申请执行人理应要求衢州职业技术学院直接支付剩余10%的质量保证及售后服务保证金，异议人已与该质量保证金没有任何关系。综上，请求撤销（2020）浙0802执恢863号执行通知书和限制消费令，并认定双方于2019年4月22日签署的执行补充协议之日，合同已执行完毕。

本院查明，衢州市乐群装饰工程有限公司与琨朗国际贸易（上海）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月14日作出（2019）浙0802民初331号民事调解书，确认：琨朗国际贸易（上海）有限公司于2019年1月18日前支付衢州市乐群装饰工程有限公司工程款439573元；上述协议履行完毕后，衢州市乐群装饰工程有限公司与琨朗国际贸易（上海）有限公司之间因建设工程施工合同纠纷一案处理完毕等。该调解书发生法律效力后，根据衢州市乐群装饰工程有限公司的申请，本院曾于2019年1月21日立案执行，案号为（2019）浙0802执344号。执行中，双方自行于同年4月22日达成《执行补充协议》，主要内容为：衢州市乐群装饰工程有限公司在收到琨朗国际贸易（上海）有限公司工程款的90%后，同意去法院申请解除限制消费令、失信被执行人名单、限制出境，同意支付琨朗国际贸易（上海）有限公司税费20000元，由琨朗国际贸易（上海）有限公司开具发票到衢州职业技术学院，不再支付任何发票税及其他费，给琨朗国际贸易（上海）有限公司的票据金额为426000元等。该协议未提交本院。同年6月20日，衢州职业技术学院协助本院执行到位395615.70元，同月26日，衢州市乐群装饰工程有限公司撤回执行申请，本院裁定终结了该案的执行。后衢州市乐群装饰工程有限公司再次申请执行余款43957.30元，本院于2020年10月23日立案执行，案号为（2020）浙0802执恢863号。执行中，本院向琨朗国际贸易（上海）有限公司发出了执行通知书和限制消费令等。

本院认为，执行过程中，被执行人根据当事人自行达成但未提交人民法院的和解协议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定提出异议的，该和解协议须有效成立。被执行人以债权消灭等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行，须具有债权消灭等的事实。被执行人以执行依据生效之前的实体事由提出排除执行，应当依法申请再审或者通过其他程序解决。本案异议人所提供的《执行补充协议》，属当事人自行达成但未提交本院的执行和解协议，该协议中并没有当事人就执行依据确定的履行标的进行变更或者协议签订之日异议人义务已履行完毕的内容，可见，就该方面的和解内容不成立，该协议不能证明债权消灭的事实。就异议人主张中涉及执行依据生效前的相关事由，不属本案审查范围，异议人应依法申请再审或者通过其他程序解决。综上，异议人的相应义务并没有履行完毕，其提出排除执行的理由不成立，本院采取的相关执行措施符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十九条第（五）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第二款和第三款、第十七条第（一）项规定，裁定如下：

驳回琨朗国际贸易（上海）有限公司的异议请求。

如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向衢州市中级人民法院申请复议。

审判长　周　云

审判员　王俪婧

审判员　李　欣

二〇二一年一月二十日

书记员　张林枝