淮安中兴网络科技有限公司、某某等损害公司利益责任纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)苏08民终2169号 上诉人（原审原告）：淮安中兴网络科技有限公司，住所地江苏省淮安市生态新城福地路66号山阳湾花园商业商铺2-03室。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏引航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏引航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1965年5月18日出生，汉族，住吉林省东丰县。 被上诉人（原审被告）：李铮，男，1964年10月13日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。 被上诉人（原审被告）：***，男，1964年11月9日出生，汉族，住吉林省辽源市龙山区。 被上诉人（原审被告）：***，女，1964年8月2日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。 以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：***，江苏泰耀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1970年6月15日出生，汉族，住吉林省辽源市龙山区。 委托诉讼代理人：***，江苏金声律师事务所律师。 原审第三人：辽源市兴业建筑工程有限责任公司，住所地吉林省辽源市东辽县经济开发区。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人淮安中兴网络科技有限公司（以下至判决主文前简称中兴公司）因与被上诉人**、李铮、***、***、**，原审第三人辽源市兴业建筑工程有限责任公司（以下至判决主文前简称兴业公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省淮安市淮安区人民法院(2021)苏0803民初3342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月1日立案受理后，依法组成合议庭于2022年7月20日公开开庭审理了本案。上诉人中兴公司委托诉讼代理人***、***，被上诉人**、李铮、***、***委托诉讼代理人***，被上诉人**委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审第三人兴业公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 中兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉请或发回重审；2.一、二审诉讼费、保全费、鉴定费用由五被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未将***、***认定为高级管理人员错误。***系上诉人的财务负责人，根据《公司法》第216条的规定，其属于高级管理人员。上诉人在淮安主营为房地产开发业务，***被任命为总工，由于***在任职期间负责上诉人所有工程项目的全面技术管理工作，同时上诉人的资金对外支付需要经过***审批同意，因此其实际行使着公司高管的职权，***应当被认定属于高级管理人员。二、五被上诉人未经过股东会同意与上诉人进行交易，五被上诉人所得收入应当归上诉人所有。1.本案一审中，上诉人已举证证明五被上诉人未经上诉人股东会同意实际承包上诉人发包的兴***二标段项目，属于五被上诉人与上诉人发生自我交易。2.一审认定李铮未参与兴***二标段属于认定事实不清。一审上诉人举证可以证明李铮与***系夫妻关系，两人与**、**、***一起实际承包兴***二标段的事实。3.一审在已经认定**系兴***二标段实际承包人及**、***、***参与投资兴***二标段的情况下，依然要求上诉人就五被上诉人违反忠实义务进行举证，属于对法律条文的理解存在严重错误。4.五被上诉人实际承包兴***二标段未经过上诉人股东会同意，因此根据《公司法》第148条第2款的规定，五被上诉人承包兴***二标段获得的收益应当归上诉人所有。 被上诉人**、李铮、***、***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。1.关于李铮等四被上诉人是否具有董监高身份问题。***，历次庭审上诉人均未提供任何证据证明***的任职，更谈不上高管身份。***，其在2015年10月底到公司任职，最早在有关文件上签字也是11月12日而非一审认定的2015年10月13日《资金支付与审批表》上签字。李铮，上诉人未提供任何任职文件，只是当时董事长口头叫李铮负责后勤保障工作，至于在有关文件的“行政副总”一栏签字，也是不成文的做法，实际上并没有任何任命，直到2016年6月30日离职。上诉人在（2020）淮仲裁字第0101号案件答辩中自认李铮原系公司的办公室主任，与李铮本人在一审所陈述是一致的，不在高管之列。**，**是在2015年11月1日才被任命为总经理，该时间点上，涉案工程已经总包给原审第三人。2.关于李铮等是否利用其身份与公司进行自我交易问题。上诉人与原审第三人在2015年10月15日签订总包合同之前，上诉人原董事长焦长喜代表上诉人与原审第三人磋商，2015年10月15日代表上诉人签订合总包合同也是上诉人原董事长焦长喜。原审第三人已经在一审中向法庭表明，该总包合同系上诉人与原审第三人之间的真实意思表示。上诉人从未举证证明李铮等利用其在上诉人公司的董监高身份在2015年10月25日与上诉人进行自我交易。3.关于二标段收益及分配问题。原审第三人的一分公司在2016年8月份才将二标段工程转包给案外人***，且上诉人在承包合同上**确认，由此可见上诉人明知二标段工程的受益人实际是***。***因资金周转出现问题，***等人筹措资金投入二标段，不应将投资行为定性为自我交易。二标段的收益本应属于案外人***享有，既然因为***等个人后续投入资金，从而出现***将其收益权利让与***等人，也是***自行处分其收益权利的行为，与李铮等人是否存在与上诉人自我交易行为也没有任何关系。4.关于李铮等四人是否从二标段获得收入问题。对上诉人而言，其将涉案工程总包给原审第三人之后，其所支付的任何款项，均系其为支付涉案工程的建设成本所应履行的合同义务。作为实际施工人的***，其从二标段获得收益并不违反法律规定。相反如果***存在亏损，上诉人也不会对其弥补损失，而是由***及后来的投资人***等承担不利后果。因此，即便存在***等从二标段收益中协商分配各自因为投入资金所应当获得的收益，也是其与***之间的事情，与本案无任何关联。关于二标段的结算，原审第三人与上诉人已经达成结算协议与补充协议，上诉人主张依照造价鉴定意见计算利润额，无事实和法律依据。综上，上诉人认为**等人与上诉人进行自我交易，系建立在主观臆断之上，毫无事实依据。 被上诉人**辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1.**只是将钱借给***拿约定的利息，没有参与涉案工程的管理、经营等，不构成关联交易，更未违反公司法的规定；2.**与上诉人的纠纷已经经过淮安经济技术开发区人民法院的审理，并作出（2021）苏0891民初1491号生效判决，当时上诉人也提起了反诉，根据生效判决支持了**的诉讼请求，故被上诉人认为上诉人对**的起诉属于重复审理，不符合民事诉讼法的规定，请求驳回上诉人的上诉请求。 原审第三人兴业公司辩称，一、中兴公司与兴业公司签订的承包合同系双方真实意思表示，不存在**等借用兴业公司资质签订合同的情况。二、中兴公司与兴业公司签订了结算补充协议，双方对二标段的工程费经过多次商谈最终对二标段的土建内容增加工程款660万元。依据结算协议，双方签订了工程决算及付款计划。依据两份协议，可以证明中兴公司对兴业公司承建工程的二标段工程款决算及尚欠工程款是明确无误的。三、工程款结算均是上诉人依照总包合同与原审第三人的第一分公司结算，原审第三人的第一分公司依照分包合同与***结算。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 中兴公司一审诉讼请求：1.判令**、李铮、***、***、**实际承包的兴***小区二标段获得收益2620.7万元归中兴公司所有；2.判令**、李铮、***、***、**返还中兴公司为其垫付款项4076716元（包括案款4033976元和执行费42740元）；3.本案诉讼费用、保全费用由**、李铮、***、***、**承担。2021年7月6日一审开庭时，中兴公司放弃原诉讼第二项的诉讼请求，对第一项诉讼请求更变为：1.判令**、李铮、***、***、**因损害公司利益获得的收益3028.3716万元归中兴公司所有；2.本案诉讼费用、保全费用由**、李铮、***、***、**承担。2022年1月10日，中兴公司再次变更诉讼请求：1.判令**、李铮、***、***、**实际承包的兴***小区二标段获得收益55920176.65元归中兴公司所有；2.判令**、李铮、***、***、**承担本案的诉讼费、鉴定费等相关费用。 一审法院认定事实：中兴公司于2015年8月20日成立，企业类型：有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），公司注册资本12000万元人民币，法定代表人：**，股东：南京**佑祥网络科技有限公司（原南京中兴投资管理有限公司），持股比例100%，经营范围：房地产开发经营、网络技术服务、技术转让等。兴业公司成立于1995年2月20日，企业类型：有限责任公司（自然人独资），法定代表人：***。辽源市兴业建筑工程有限责任公司第一分公司成立于2005年6月17日，企业类型：有限责任公司分公司（自然人投资或控股），负责人：***。 《淮安中兴网络科技有限公司章程》规定，总经理、副总经理、财务负责人为公司的高级管理人员。董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和本章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。董事、监事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；……。（四）违反本章程的规定或者未经股东同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类业务；…。（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、监事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。 中兴公司提供的证据反映出，**于2015年9月9日在《合同会签单》上以主管副总身份签名，于2015年10月13日、2015年10月14日在《资金支付与审批表》上以主管副总身份签名。李铮于2015年9月22日、2015年10月4日在《资金支付与审批》上以行政副总身份签名，于2015年10月10日在《合同会签单》上以行政副总身份签名。**在2015年9月17日、2015年11月12日在《资金支付与审批》上以总经理身份上签名。***于2015年10月13日在《资金支付与审批表》上以总工身份签名。 辛利（立）民于2015年10月1日被中兴公司任命中兴（淮安）**产业园产业区项目总工程师。**于2015年11月1日被中兴公司任命为总经理，于2017年6月21日免去总经理，聘任为公司执行董事，履行董事会指定的职能责任。**于2017年12月25日被中兴公司聘任公司常务副总经理。中兴公司未能就***系公司高级管理人员提供证据。 2015年10月15日，中兴公司（甲方）与兴业公司（乙方）签订《建筑施工总承包合同》，主要内容：“工程名称：中兴华庭商住小区。工程地点：淮安市生态新城凤里以东，福地路以南，承恩大道以西，天和路以北。工程规模：建筑总量16.6万平方米。双方商定合同总工期为730日历天。暂定开工日期和竣工日期为：开工日期：2015年12月1日；竣工日期：2017年11月30日，甲方可按照各栋号桩基的实际完成时间调整开工日期（以甲方签发的开工通知书为准），工期按甲方的基准工期计算。合同总造价：按承包范围暂定总价人民币贰亿肆仟万元整（人民币小写：￥240000000元）（含税）。乙方未经甲方书面同意，不得将承包范围内的工程转包或将承包范围内的任何部分分包。否则甲方有权解除本合同，由乙方赔偿甲方的损失，并按专用条款的约定承担违约责任。如本合同执行中双方发生争议，双方应友好协商解决，协商不成时，任何一方都可向工程所在地人民法院提起诉讼。该合同上盖有中兴公司和兴业公司的合同专用章，中兴公司法定代表人焦长喜、兴业公司法定代表人纪广缘均在该合同上盖署名专用章。”。 辽源市兴业建筑工程有限责任公司第一分公司（甲方）（以下简称兴业第一分公司）与***（乙方）签订《建筑施工项目承包合同》，其主要内容：“承包项目名称：兴***住宅5#楼、住宅6#楼、住宅7#楼、住宅8#楼、住宅9#楼、住宅10#楼、住宅11#楼、商业3#楼。（即兴***小区二标段）。工程地址：****大道，南至天和路，西至风里路，北至福地路。根据上述计价原则和取费标准计价，总造价(含税)下浮10%后作为本工程项目承包结算总价款。双方商定合同总工期为530日历天。开工日期和竣工日期为：开工日期：2016年8月20日，竣工日期：2018年1月31日。未经甲方同意乙方不得转包或分包，否则甲方可单方终止合同，由此给甲方造成的损失均由乙方承担，并对乙方处以人民币20万元以上的违约罚金。甲方和乙方在履约过程中发生的争议，由当事人双方协商解决或邀请第三方调解。协商调解不成的，可依法向工程所在地人民法院起诉。该合同上盖有中兴公司、兴业第一分公司公章，***在合同上签名。”。 一审庭审中，中兴公司提交《兴***小区项目上二标段决算会议纪要》一份，证明**、李铮、***、***、**利用职务之便借第三人之名与中兴公司签订总包合同，但该纪要未经签名确认，中兴公司自认该纪要是遗漏稿且无法提交经签名的原件。提交《二标段建设项目股东权益分配确认书》一份，证明二标段工程投资人为**、李铮、***、***、**，并且由案外人代持该股份，目的就是掩饰中兴公司的身份，因分配确认书是复印件，**、李铮、***、***、**对权益分配确认书的真实性不予认可。 一审审理中，中兴公司申请对涉案工程进行司法鉴定。2021年12月13日，淮安国信会计事务所有限公司出具《专项审计报告》，确定兴***小区二标段工程利润为12285843.92元至30714609.79元之间。 一审审理中，**、**、***、***认可兴***小区二标段工程在原审第三人中标后分包给***，因***资金断裂，遂出资投资了兴***小区二标段工程。不认可中兴公司主张的**等借用原审第三人资质，利用原审第三人之便与中兴公司签订合同，实际承包二标段工程，并以实际施工人身份将工程违法转包给***。为证明上述陈述，**提供了其与中兴公司于2020年6月23日签订的备忘录一份、（2021）苏0891民初1491号民事判决书一份予以证明。备忘录中反映出**于2019年7月31日从中兴公司正式离职，离职后，在化解公司债务、解决施工单位纠纷、处理“兴***”各标段结算等方面为中兴公司做了大量工作和贡献，并结合**在“兴***”二标段的投资应得收益，中兴公司与**友好协商，决定奖励（补偿）**240万元人民币……。中兴公司董事长**、总经理**代表中兴公司与**在备忘录上签名，中兴公司加盖公章。 因中兴公司未付款，**于2021年3月17日提起诉讼，要求中兴公司给付240万元。诉讼中，中兴公司以**与公司另外三名高管系兴***小区二标段实际施工人，**违反公司章程及**、**未经公司股东会同意，无权作出备忘录，提出反诉要求确认备忘录无效。淮安经济开发区人民法院经审理认为，备忘录系双方真实意思表示，且未违反相关的法律法规。中兴公司主张备忘录无效，未提出相关证据，同时违反公司章程并非法定无效事由，判决中兴公司在判决生效后十五日内支付**人民币240万元。 2019年11月29日，**以**、兴业第一分公司、兴业公司、中兴公司、辽源市维德房地产开发有限公司为被告提出诉讼，要求**给付中兴公司工程款399万元并承担利息，兴业第一分公司与兴业公司对上述责任承担连带责任，中兴公司在拖欠上述三被告工程款数额范围内对中兴公司承担连带责任。**辩称：在结算单上签字是事实，但属于职务行为，代表的是维德公司，目前该工程在淮安市中级人民法院审理中，由兴业公司起诉中兴公司。兴业公司辩称：认可书面结算，认可欠付款399万元。中兴公司是工程发包方，兴业公司是总包单位，**是通过兴业公司转包该工程，是实际工程承包人，应该承担责任。中兴公司辩称：中兴公司不应该承担责任，中兴公司将案涉工程总包给兴业公司，中兴公司与**没有合同关系。中兴公司与兴业公司正在审计，双方就工程款问题，兴业公司将中兴公司诉讼至淮安市中级人民法院。 在该案中，中兴公司辩称涉案工程总包给兴业公司。兴业公司、兴业第一分公司确认与**系工程转包关系。 一审审理中，中兴公司提交***询问笔录、***讯问笔录、**询问笔录等证据证明**、李铮、***、***、**实际控制涉案二标段工程，但**、李铮、***、***、**不予认可。 一审庭审中，**、**、***确认与***四人投资了兴***小区建设项目二标段工程，李铮没有参与。中兴公司未能就***与投资兴***小区二标段工程提供有效证据。 一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；……;（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；……;（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。第二百一十六条第（一）项规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。《淮安中兴网络科技有限公司章程》规定，总经理、副总经理、财务负责人为公司的高级管理人员。本案中，中兴公司认为**、李铮、***、***、**系中兴公司的高级管理人员，对此，一审法院认为，确定高级管理人员身份应以实际履行职责认定，不以聘书或工商登记为唯一判断依据。具体到本案中，**在涉案总包合同前多次在《合同会签单》、《资金支付与审批表》以主管副总身份签名。李铮在涉案总包合同前多次在《合同会签单》、《资金支付与审批表》以行政副总身份签名。**在2015年9月17日《资金支付与审批》上以总经理身份上签名，并之后多次以总经理身份签名。结合中兴公司提供的相关任职文件，**、李铮、**为中兴公司的高级管理人员。***在涉案总包合同2015年10月15日前《资金支付与审批表》上以总工身份签名，但任命书任命***为中兴（淮安）**产业园产业区项目总工程师而非涉案工程的总工程师，再结合公司章程，***不属于高级管理人员序列。一审庭审中，中兴公司认为***既是公司的财务负责人，又是原审第三人分公司的财务负责人，但向一审法院提交的证据不足以证明其主张成立。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。从中兴公司提供的相关证据，中兴公司主张**、李铮、***、***、**于2015年10月15日借用原审第三人资质与中兴公司签订兴安华亭项目合同，实际承包兴***小区二标段工程的理由不成立。理由如下：1.中兴公司提供的《兴***小区项目上二标段决算会议纪要》、《二标段建设项目股东权益分配确认书》，但会议纪要系打印件，无相关人员签名确认；分配确认书是复印件，虽然有案外人***签字，但未出庭作证，证明力较弱，**、李铮、***、***、**对此不予认可，因此，该二份证据不能作为定案证据使用。2.**提供的备忘录能够反映出其与中兴公司之间已对包括其投资兴***小区二标段工程等相关事项达成协议，双方确认**在化解公司债务、解决施工单位纠纷、处理“兴***”各标段结算等方面为中兴公司做了大量工作和贡献，并结合**在“兴***二标段”系投资行为，应该得到受益。中兴公司对此予以奖励（补偿）**240万元且被法院生效判决予以确认，表明中兴公司知道**在二标段系投资行为。3.双方提供的其他证据及相关法律文书，能够证实兴业公司通过招投标中标了兴***工程，并与中兴公司签订合同，**从兴业公司手中分包了二标段工程。**系二标段工程的实际承包人，对其他标段并无控制权和收益。**、***、***参与投资二标段工程。中兴公司称***与投资兴***二标段工程，李铮予以否认，中兴公司未就***与兴***二标段工程提供证据。 一审庭审中，中兴公司认为**、李铮、***、***、**违反忠实义务，但未能提供有效证据证明其主张成立,未能提供证据证明**、李铮、***、***、**在涉案工程上违反忠实义务的相关情形。如果中兴公司认为**、李铮、***、***、**执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程给公司造成损失的，可以另行主张。 综上所述，中兴公司主张**、李铮、***、***、**于2015年10月15日借用原审第三人资质与中兴公司签订兴***合同，实际承包其中的二标段工程，未能提供有效证据予以证明，亦无证据证明**、李铮、***、***、**违反忠实义务，因此，其诉讼请求不应得到支持。 依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条、第二百一十六条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，一审法院判决：驳回淮安中兴网络科技有限公司的诉讼请求。一审案件受理费321401元，保全费5000元，鉴定费30000元，合计356401元，由淮安中兴网络科技有限公司负担。 二审中，上诉人中兴公司申请证人到庭作证并提供如下证据：证人***发表证人证言，证明，**以上诉人副总身份两次参与二标段工程会议，同时证明审核报告、结算报告出来后，**因为结算数额少了几百万从而作为二标段代表人身份提出质疑，且与证人发生争吵，可以看出**双重身份下，为了自己的私利损害上诉人公司利益。上诉人提供证据：证据一、光盘及视频文字记录一份。证明，2020年5月13日**与***进行谈话时，**确认兴***二标段实际投资人为**、**、***和李铮，2020年6月12日***与**的谈话中，提到**是二标段的老板。证明**、**、***和李铮系二标段的实际投资人；证据二、兴业第一分公司工商登记信息一份、***书写的情况说明一份、***手持情况说明和其本人身份证所拍摄的照片一份。证明，兴业第一分公司实际控制人是**，相关财务账册都是由**签字审批的，***是挂名负责人。证据三、（2019）苏0891民初4758号案件的民事起诉状一份。证明，兴***小区二标段的劳务分包和水电分包人**在诉讼状中明确载明二标段的实际施工人是**，**和兴业公司、兴业第一分公司之间是挂靠关系，**直接与**结算工程款；证据四、2019年8月19日由**出具的结算单一份。证明，**以自己的名义与**签订结算单，同时以其实际控制的维德房地产公司提供担保，可以说明**是兴***小区二标段实际承包人，兴业公司是被挂靠单位；证据五、（2019）苏0891民初4758号案件的开庭笔录一份。证明，1.兴业公司认可**签署的结算单，说明**是二标段实际承包人。2.兴业公司开庭时陈述兴业公司当时是与**等人的代表、***签订的合同，**等人有四个股东合伙，四个股东实际控制二标段的实际承包事宜；证据六、***的建设***的银行流水一份。证明，1.***与***有大量经济往来；2.***给**转账过80万元；证据七、***建设***流水一份。证明，该***与***、**、**有多笔经济往来；证据八、***浦发银行流水一份。证明，该***与***、**、**、***有多笔经济往来，***代表的是***。证据七、八所涉***就是***笔录中称的两张卡，实际控制人为**、***、**和***。证据九、2015年10月15日中兴公司与兴业公司就产业园发包事宜签订的《建筑施工总承包合同》一份、2015年10月15日中兴公司与兴业公司就兴***一、二标段发包事宜签订的《建筑施工总承包合同》一份、2016年3月1日中兴公司与兴业公司单独就兴***二标段签订的《建设工程施工合同》一份。证明，中兴公司在将兴***一标段、二标段以及产业园发包时，都是分开发包的。证据十、2015年10月15日兴业公司与***签订的《建筑施工项目承包合同》一份，证明***是借用兴业公司资质承接的产业园项目。证据十一、《中兴公司向辽源兴业公司支付管理费部分明细表》一份，银行回单一组共20页。证明，中兴公司与兴业公司支付了本应当由实际承包人支付的管理费，据此可以证明中兴公司在与兴业公司签订兴***一标段、二标段、产业园时，就已经知晓兴业公司仅为被挂靠单位的事实。 被上诉人**、李铮、***、***发表质证意见：对证人证言，证人对**是否声称过代表二标段实际是一种猜测的态度，没有确定的表示，即便因为证人的工作致使二标段的结算少了600万，知情人可以发出正义之声，如果少了600万可能导致很多人利益受到损失，**可以仗义执言。一审庭审中，被上诉人举证证明最终的结算价经过调整且进行增加600万，可见前面的决算确实存在问题；证人证言与**等四人没有关系。对证据一，该证据只能证明**对其他人说过***等人在二标段的融资情况，但并不能证明**等人利用公司高管身份与中兴公司进行自我交易。对证据二，工商登记信息无异议，可以看出兴业第一分公司成立于2015年11月13日。对情况说明真实性无法确认，即使是真实的，只能证明**是在2015年11月13日兴业第一分公司成立之后对财务进行审批，而2015年10月15日签订总包合同时，**等人没有利用职务进行自我交易。兴业第一分公司成立后与**之间发生的关系不是本案审查的法律关系。对证据三、四、五，真实性无异议，但都与本案无关联性。对证据六、七、八真实性无异议，该三张***与***等人之间发生的往来，是因为***等人在二标段进行了融资，一部分是管理行为，另外一部分是监督资金的风险与安全，符合***等融资人的心态与追求，与本案所涉的是否存在自我交易没有关系。亦无证据表明上诉人所称两张卡使用人就是***说的实际控制人**等人，该证据依然与本案争议焦点无关。对证据九，对2015年10月15日签订的产业园《建筑施工总承包合同》的真实性无异议，但与本案争议不具有关联性，据兴业公司的陈述，其在总承包时，未接受过被上诉人的挂靠，亦未出借过资质给被上诉人。对2015年10月15日就兴***一、二标段签订的《建筑工程总承包合同》，在签订该合同时，并不存在已经划分了一、二标段，而是将兴***小区建设整体承包给兴业公司，出现一、二标段，是2016年3月之后的事情。对2016年3月1日签订的兴***二标段《建设工程施工合同》的真实性无异议，但对上诉人主张的证明目的不予认可。兴业第一分公司与***于2016年9月份签订二标段的施工合同与该证据相互印证，足以证明在2015年10月15日签订总承包合同时，不存在二标段，因此，被上诉人不可能与上诉人进行自我交易。该证据对2015年10月15日签订的总承包合同做了部分修改，细化了部分内容，从该证据中显示的计划开工日期为2016年10月1日，计划竣工日期为2018年10月30日等，与2015年10月15日签订的总承包合同约定存在较大差异，也足以说明，系兴业公司在总承包之后，在上诉人无力支付有关款项，需要兴业公司大量垫资的情况下，兴业公司不得不将兴***小区拆解为两个标段，并分别转包给***、***等实际施工人进行施工。如果在2015年10月15日就已经存在一、二标段，则没有必要再次就二标段单独签订合同。据被上诉人所知，兴业公司在签订总承包合同之后，因兴***项目体量太大，兴业公司垫资存在较大困难，便与上诉人协商拆分成两个标段，以便转包给两个实际施工人，一来更容易解决垫资问题，二来便于解决管理问题。这样商定后，为了在住建部门申请两份施工许可证，才在2015年10月15日的总承包合同之外，另行签订了一、二标段的施工合同分别用于住建部门的备案，办理两份施工许可证。对证据十，真实性不予认可，与本案争议焦点无关联性，对上诉人主张的证明目的不予认可。即使存在兴业公司与上诉人于2015年10月15日就产业园项目签订总承包合同之后的当日，就与***签订转包合同，也不能以此推论得出被上诉人于2015年10月15日与上诉人存在自我交易的行为。对证据十一，真实性由兴业公司确认，与本案争议焦点无关联性，对上诉人主张的证明目的不予认可。 被上诉人**发表质证意见：对证人证言，该证言系孤证，且证人与上诉人存在明显利害关系，证人从兴***的项目中获取了600万元左右的费用。**与上诉人在（2021）苏0891民初1491号案件中有一份备忘录，备忘录明确载明**于2019年7月31日从上诉人处正式离职，离职后为了化解公司的债务，解决施工单位纠纷，处理兴***各标段结算等方面作出了大量的工作和贡献，证明**实际当时已经从上诉人处离职，不是上诉人的员工，仅仅是帮助上诉人公司处理纠纷。对证据一，**所谓的投资人身份仅是作为债权人将300万元借给实际施工的***，按约领取利息。证据二，对工商登记信息无异议，对情况说明真实性不认可。证据三，真实性没有异议，但与本案无关。起诉状的内容系案外人**的单方意见，不能代表双方是挂靠关系。证据四，无法证明双方挂靠关系，最多是转包关系。证据五，真实性无异议，上诉人认为的有四名股东合伙八个月仅仅是该案中其中一名被告的单方陈述，不能认定为案件事实，且该案与本案无关。证据六、七、八三张***流水，***的两张卡交易时间为2017年与2018年，本案审理的是自我交易问题，合同是2015年签订的，所以银行流水不能证明上诉人的证明目的。并无证据表明上诉人所称两张卡就是***说的实际控制人是**等人，该证据依然与本案争议焦点无关。对证据九，对2015年10月15日签订的产业园的《建筑施工总承包合同》与本案争议焦点无关联性。对2015年10月15日就兴***一、二标段签订的《建筑工程总承包合同》该份合同根本就没有所谓“一、二标段发包”，是涉案工程兴***小区项目总承包，在签合同时根本就没有分标段。对2016年3月1日签订的兴***二标段《建设工程施工合同》并不属实，合同的签订均是双方公司协商，被上诉人**无权决定此事，也根本不存在被上诉人**自我交易。对证据十，与本案争议焦点无关联性。对证据十一，三性均不予认可，不能达到其证明目的。 被上诉人李铮提供一份（2020）淮仲裁字第0101号裁决书，证明上诉人辩称李铮担任的是办公室主任职务。 上诉人中兴公司质证称，真实性无异议，李铮并未就一审判决提出上诉。且裁决书中仅仅载明李铮系办公室主任，但是没有否认李铮不是行政副总，事实上由于单位人手缺失，李铮作为行政副总的同时，兼任办公室主任。一审上诉人举证的合同会签单、资金支付与审批表中，李铮多次在行政副总处签字，进一步证明李铮任职行政副总的事实。 被上诉人**、***、***对李铮提供的证据三性均无异议。 被上诉人**对李铮提供证据的真实性、合法性予以认可。 原审第三人兴业公司未就上述证据发表质证意见，仅就***的情况说明向本院回复意见称该情况说明纯属其个人言论，因未涉及涉案总承包合同的实际履行，故与原审第三人无关。 本院认证意见在本院认为部分予以阐述。 本院经审理，除兴业第一分公司成立于2005年6月17日之外，一审查明的其他事实本院予以确认。 二审另查明，兴业第一分公司成立日期为2015年11月13日。 本案二审争议焦点为：1.***、***是否可以认定为董事、监事、高级管理人员范围；2.如果五名被上诉人均是董事、监事、高级管理人员，五名被上诉人是否违反忠实义务；3.如果违反忠实义务，责任应当如何承担。 本院认为，关于争议焦点1，上诉人主张***是公司财务负责人，属于公司董事、监事、高级管理人员范围，但从一、二审上诉人的举证来看，并无充分证据证明***的财务负责人身份，本院对此不予认可。对于***的身份认定，上诉人主张其作为公司总工程师负责上诉人所有工程项目的管理工作。但从任命书中只能看出***被任命为上诉人中兴（淮安）**产业园产业区项目总工程师，仅负责该项目的工程管理，而并非管理公司所有工程项目。上诉人虽举证***在《资金支付与审批表》表中的总工处签字审批，但在该表款项申请事由及有关情况的说明处载明了“因产业园项目建设需要……”、“产业园简介牌……”、“产业园项目……”等内容，由此可见，有***签名审批的系其管辖的产业园项目，属于其项目总工的职责范围。上诉人的举证不能证明***统管了上诉人所有的工程项目，因此***不能认定为上诉人的董事、监事、高级管理人员范围。 关于争议焦点2，被上诉人***、***并非上诉人公司董事、监事、高级管理人员，故上诉人就本案对其二人的主张本院不予支持。李铮举证证明其担任的是办公室主任职务，不属于公司董事、监事、高级管理人员，但该证据不足以推翻其多次以行政副总的身份在公司文件上签字的行为，因此本院不予采信。一审法院认定**、李铮、**属于上诉人公司董事、监事、高级管理人员范围并无不当，本院予以确认。 上诉人主张**、李铮、**作为公司董事、监事、高级管理人员，违反忠实义务与公司发生自我交易，其收益所得应当归入公司。对此，本院认为，涉案《建筑施工总承包合同》签署人分别系上诉人及原审第三人的公司代表。原审第三人向本院陈述意见称，上诉人与原审第三人签订的《建筑施工总承包合同》系双方真实意思表示，并不存在**等借用原审第三人资质签订合同的情况，总包合同项下一部分即二标段工程的分包人为***，工程款结算均是上诉人与兴业第一分公司结算，兴业第一分公司依照分包合同与***结算。可见上诉人所举证据不足以证明**等人实际操控兴业公司或者兴业第一分公司参与上诉人之间的总包、分包合同的签订。上诉人二审中举证主张**等人系二标段工程的实际施工人。从上诉人举证来看即使是资金的往来以及对项目的参与也发生在兴业第一分公司与***的分包合同签署之后，所以即便**等人实际投资二标段工程或者参与二标段工程的实际施工，上诉人的举证也不足以证明**等人交易对象不是原审第三人或者兴业第一分公司，而是上诉人自身，故上诉人主张**等人与上诉人发生自我交易证据不足。 综上，上诉人主张五名被上诉人均是公司董事、监事、高级管理人员且违反忠实义务需承担相应责任的证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人中兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费321401元，由上诉人淮安中兴网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　朱　佩 审 判 员　黄　忠 二〇二二年十月八日 法官助理　*** 书 记 员　***