淮安中兴网络科技有限公司、某某等损害公司利益责任纠纷民事一审民事判决书

江苏省淮安市淮安区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏0803民初3342号 原告：淮安中兴网络科技有限公司,住所地江苏省淮安市生态新城。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏圣火律师事务所律师。 被告：**，男,1965年5月18日出生，汉族，住吉林省东丰县。 委托诉讼代理人：***，淮安市淮阴区嘉信法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：***，江苏泰耀律师事务所律师。 被告：**，男，1970年6月15日出生，汉族，住吉林省辽源市龙山区。 委托诉讼代理人：***，淮安市淮阴区嘉信法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：***，江苏金声律师事务所律师。 被告：李铮，男，1964年10月13日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。 委托诉讼代理人：***，淮安市淮阴区嘉信法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：***，江苏泰耀律师事务所律师。 被告：***，男，1964年11月9日出生，汉族，住吉林省辽源市龙山区。 委托诉讼代理人：***，淮安市淮阴区嘉信法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：***，江苏泰耀律师事务所律师。 被告：***，女，1964年8月2日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。 委托诉讼代理人：***，淮安市淮阴区嘉信法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：***，江苏泰耀律师事务所律师。 第三人：辽源市兴业建筑工程有限责任公司，住所地吉林省辽源市东辽县经济开发区。 法定代表人：***，该公司董事长。 原告淮安中兴网络科技有限公司（以下简称中兴公司）与被告**、**、李铮、***、***、第三人辽源市兴业建筑工程有限责任公司（以下简称兴业公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2021年6月11日立案后，依法于2021年7月6日适用简易程序、2022年3月11日适用普通程序公开开庭进行了审理，2021年7月6日庭审时原告中兴公司的委托诉讼代理人***、被告**的委托诉讼代理人***、***、被告**、李铮、***、***共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼；2022年3月11日庭审时原告中兴公司的委托诉讼代理人***、被告**的委托诉讼代理人***、***、被告**、李铮、***、***共同委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。第三人兴业公司在上述两次开庭时经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中兴公司向本院提出诉讼请求：1.判令五被告实际承包的兴安华庭小区二标段获得收益2620.7万元归原告所有；2.判令五被告返还原告为其垫付款项4076716元（包括案款4033976元和执行费42740元）；3.本案诉讼费用、保全费用由被告承担。2021年7月6日开庭时，原告放弃原诉讼第二项的诉讼请求，对第一项诉讼请求更变为：1.判令五被告因损害公司利益获得的收益3028.3716万元归原告所有；2.本案诉讼费用、保全费用由被告承担。2022年1月10日，原告再次变更诉讼请求：1.判令五被告实际承包的兴安华庭小区二标段获得收益55920176.65元归原告所有；2.判令被告承担本案的诉讼费用、鉴定费用等相关费用。事实和理由：原告于2015年8月20日成立，经营范围包括房地产开发经营、网络技术服务、房地产经纪、物业管理等。原告为开发兴安华庭项目，聘用被告为公司的管理人员，共同负责项目的开发经营。2015年10月15日，被告借用了第三人资质，利用职务之便与公司签订合同，实际承包兴安华庭二标段工程，并以实际承包人身份将工程违法转包给***等案外人施工。 原告认为，五被告利用职务之便，实际承包了兴安华庭项目二标段工程，违反了公司章程以及相关法律规定，侵害了原告利益，依法应当承担法律责任，其承包二标段工程的收益依法应当全部归原告所有。 被告**辩称：1、原告诉被告**“借用第三人的资质，签订涉案合同”无事实依据。2015年10月15日，第三人中标后与原告签订的总承包合同。原告无证据证明答辩人借用第三人资质与原告签订该总承包合同。2、**投资兴安华庭小区二标段的行为与职务行为无关。涉案工程系第三人中标总承包，2016年8月，答辩人与**、***、***四人经第三人同意投资该工程的二标段工程。3、**投资的建筑施工经营业务不属于原告的业务经营范围，不违反公司章程及法律的规定，无须原告股东的同意。4、根据原告当庭变更诉讼请求，截止目前原告与**、***、***投资还未结算完毕，故盈亏还无法确定，对于审计报告确定被告获得55920176.65元无事实依据。 被告**辩称：1、**从来没有与原告签订合同，或者进行关联的交易，没有违反公司章程或者公司法一百四十八条的规定，原告的诉讼请求没有法律依据。2、**所获得的240万元的奖励，是淮安经济开发区法院根据原、被告双方的备忘录作出了公证的判决，本案的原告方在收到该判决之后并没有提出上诉，因此我们认为**所获得的240万元报酬是依法获得，并且获得了法院的支持。综上，原告的请求权没有法律基础，请求驳回原告的诉讼请求。 被告李铮辩称：1、李铮不具有本案主体资格，其已于2016年6月离职，其他被告投资二标段工程在2016年8、9月份且李铮对二标段工程没有任何投资行为。2、李铮没有利用职务之便与公司签合同。中兴公司时任法定代表人焦长喜代表公司与第三人签总包合同，且该总包合同是通过招投标程序进行，无证据证明答辩人利用职务之便借用第三人资质与原告签总包合同。3、原告诉称“被告借用第三人资质，利用职务之便与公司签订合同，实际承包兴安华庭二标段工程”自相矛盾。若被告借第三人资质与原告签总包合同，应享有总包合同权益，而不仅仅只享受二标段工程利益。 被告***辩称：1、***不属于原告公司的高管，不是本案适格主体。2、***没有借用第三人资质与原告签订总包合同。***投资总包合同项下的一部分二标段工程建设，不违反法律和公司章程的规定。3、***在原告单位工作期间没有侵害原告利益。4、原告诉称二标段收益55920176.65元没有事实依据。 被告***辩称：1、***不具有本案主体资格。***既不是原告员工，更不是原告的高级管理人员。2016年8、9月份，***与**、**、***四人与第三人协商投资兴安华庭二标段工程，没有损害原告利益。原告对**的奖励行为进一步证明没有损害原告的利益。2、原告诉***承包兴安华庭小区二标段损害原告利益没有事实和法律依据。3、原告没有证据证明***借用第三人资质签订总包合同。4、***投资二标段工程与李铮无关。5、原告诉称二标段收益55920176.65元没有事实依据。 第三人兴业公司述称：1.经招投标，中兴公司与兴业公司于2015年10月15日签订的建筑施工总承包合同系双方的真实意思表示，合法有效，不存在**等借用兴业公司资质签订合同的情况，中兴公司的诉称纯属主观臆断。2.中兴公司的诉讼请求无事实和法律依据。 原告中兴公司围绕其诉讼请求依法提交了以下证据： 证据1：不动产权证、规划许可证、建筑工程施工许可证各1份，证明原告系兴安华庭项目工程的开发建设单位。 证据2：建筑施工总承包合同、建筑施工项目承包合同各1份，证明兴安华庭项目由第三人总承包；兴安华庭二标段分包的情况。 证据3：公司章程、合同会签单、资金支付与审批表、2015年10月1日《建设单位任命书》、2015年11月1日《淮安中兴网络科技有限公司任职决定》、2015年12月8日淮安中兴网络科技有限公司《资金执行管理制度》、《资金计划管理制度》、《印章管理制度》会签单及制度和流程图、2016年3月28日淮安中兴网络科技有限公司《人事任命决定》以及会签单、2016年7月14日关于《人员招聘流程》等9个文件的内部文件处理单、2016年7月14日淮安中兴网络科技有限公司《关于**等同志人事任免的决定》、《关于公司部门人事任免的决定》、《关于确立各部门职责及流程的通知》等3个文件的内部文件处理单及相应附件、辽源市兴业建筑工程有限责任公司第一分公司《关于财务情况的说明》、2017年淮安中兴网络科技有限公司《关于**等人事任免的决定》、《关于**的人事聘任决定》以及文件签发审批表、钉钉软件2016年4月份付款审批各1份、股东决定原件2份，证明被告为中兴公司的高级管理人员。 证据4：（2019）苏0891民初4758号民事判决书、（2021）苏0891民初1491号的2021年4月21日庭审笔录、与**谈话记录及视听资料光盘、兴安华庭小区项目二标段决算会议纪要、淮安兴安华庭小区二标段建设项目股东权益分配确认书、挖掘机租赁合同、***询问笔录、***讯问笔录各1份，证明被告系合伙关系，为兴安华庭二标段实际施工人，作出了损害公司利益的行为。 证据5：（2019）苏0891民初4758号民事判决书、（2020）苏0891执1185号执行裁定书、（2020）苏0891执恢131号结案通知书、辽源兴业一分公司与兴安华庭二标段（***）对账明细、关于兴安华庭小区二标段土建及安装工程结算补充协议、工程造价审定单、中兴公司已付兴业公司二标段工程款明细表各1份，证明本案诉请金额的依据。 证据6：辽源市兴业建筑工程有限责任公司第一分公司2015年12月1日至2016年6月30日和2018年2月份财务凭证共2份，证明1.辽源市兴业建筑工程有限责任公司第一分公司实际控制人为**。2.**在同时期，既是中兴公司的总经理，又是辽源市兴业建筑工程有限责任公司第一分公司实际控制人。3.**自导关联交易。 证据7：兴安华庭二标段工程款汇总表、2021年12月13日由淮安国信会计师事务所出具的专项审计报告各1份，证明经人民法院委托鉴定机构鉴定，案涉工程二标段结算总价为153573048.97元，在此结算总价基础上利润区间为12285843.92元至30714609.79元。 证据8：原告与第三人签署的对账签认记录，证明截止至2020年10月29日，原告公司已支付二标段工程款为169633453.25元。 证据9:电子回单6份以及淮安经济开发区人民法院出具的情况说明1份，证明在对账之后原告公司又支付工程款9145161.58元。 证据10：**询问笔录，证明**、**、李铮、***为公司的高级管理人员且**是二标段的实际控制人，被告挂靠在辽源兴业一分公司名下，损害原告的利益。 被告**、李铮、***、***质证意见： 证据1真实性无异议。 证据2的总包合同无异议，但对建设施工承包合同有异议，该合同是复印件且未注明具体的签订时间，证明目的亦不认可。 证据3，1.公司章程、合同会签单、资金支付与审批表、股东决定真实性无异议，但不能证明五被告是原告公司的高管或者工作人员，更无法证明五被告违反公司章程及公司法相关规定。2.对被告相关任职文件的三性不予认可。3.第三人第一分公司出具的关于财务情况说明的三性不予认可。4.钉钉软件即使是真实的，亦不能证明五被告是原告公司的高管。 证据4的判决书和庭审笔录的真实性无异议，但证明目的不认可。录音资料是非法证据，且李铮未参与投资，在二标段施工前李铮已经辞职离开原告公司。对会议纪要三性不予认可。权益分配确认书三性不予认可。***的签字仅是证人证言，未到庭质证的前提下不能作为证据采信。挖掘机租赁合同是否是***本人签字，无法确定。即使是***签字，亦无法达到证明目的。***询问笔录是传来证据不能作为被告承担法律责任的依据。***讯问笔录所陈述的事实并没有被生效判决所认定，达不到证明目的。 证据5的判决书、裁定书、结案通知书的真实性无异议，但无法证明原告的证明目的。对账明细不是原件，不予质证。对补充协议和工程造价审定单的真实性予以认可。二标段工程款明细表是原告单方制作，真实性不予认可。 证据6的财务凭证即使是真实的，亦不能证明被告是原告公司的高管。 证据7的付款表格三性不予认可。专项审计报告适用计算口径错误，鉴定结果不能在本案中适用，且该工程是亏损。 证据8的对账签认记录与2020年8月6日原告与第三人签订兴安华庭小区二标段工程结算及付款计划不一致，故对其三性不予认可。 证据9的真实性予以认可，但证明目的不予认可。 证据10的真实性予以认可，但**不是本案的投资人或者实际施工人。 被告**质证意见： 证据1三性不予认可。 证据2的总包合同三性予以认可，建设施工承包合同不是原件，真实性不予认可。该证据无法证明五被告借用第三人资质与原告签订合同或交易。 证据3，1.公司章程不是原件，真实性不予认可。合同会签单和资金支付与审批表的真实性予以认可，但不能证明**是公司的高管。2.与被告相关任职文件的三性不予认可。3.第三人第一分公司出具的关于财务情况说明的三性不予认可。4.**任职时间2016年7月13日，会签时间2015年12月8日，总承包合同时间2015年10月15日，从时间节点可以看出在原告和第三人签订总承包合同时**不是原告公司的高管，不可能利用职务上便利来影响原告公司与第三人签订合同进行关联的交易。5股东决定原件真实性无异议，但不认可证明目的，**不是公司的高管。 证据4的判决书和庭审笔录的三性予以认可。谈话资料无视频录音资料佐证，真实性不予认可。会议纪要的证明目的不予认可，该项目是亏损的。权益分配确认书的真实性不予认可，即使是原件，证明目的亦不予认可，相反可以证明五被告未参与涉案项目。***的签字仅是证人证言，未到庭质证的前提下不能作为证据采信。挖掘机租赁合同、***询问笔录与**无关。对***的讯问笔录真实性无异议，但证明目的不予认可，因***案件没有生效判决认定，该笔录不能作为本案认定事实的证据。 证据5的判决书、裁定书、结案通知书的真实性予以认可。对账明细是复印件，真实性不予认可。补充协议真实性予以认可。工程造价审定单应由第三人核实，涉案项目是亏损。二标段工程款明细表是原告单方制作，三性不予认可。 证据6的财务凭证即使是真实的，亦不能证明被告是原告公司的高管。 证据7的兴安华庭二标段工程款汇总表的三性不予认可，从该表格看出，仅是原告与第三人之间的往来款结算明细，**不是涉案工程的施工人。鉴定结果不具有科学客观性，不能在本案中适用。 证据8对账签认记录与2020年8月6日原告与第三人签订兴安华庭小区二标段工程结算及付款计划不一致，故对其三性不予认可 证据9的真实性予以认可，但证明目的不予认可。 证据10的真实性予以认可，但**不是本案的投资人或者实际施工人。 被告**、***、***围绕抗辩理由提交了以下证据： 证据1：2016年9月22日建筑施工项目承包合同原件1份，证明1.原告明知一分公司将二标段的工程转包给***。2.该时间点上被告李铮已经从原告处离职，而***更是与原告没有任何关系。3.原告有支付给***的工程款,故原告对二标段转包给***是清楚。 证据2：2020年8月6日兴安华庭小区二标工程决算及付款计划1份（第三人在复印件上加盖印章），证明双方一致确认工程结算总额为178247899.65元，扣除税金及下浮点应付工程款为162864037.28元，上述数额均与鉴定结论数额不一致，故鉴定机构的专项审计报告不能作为本案的定案依据。 原告中兴公司质证意见： 证据1的真实性认可，但证明目的不予认可。 证据2与本案没有关联性，不具有证明力。 被告**围绕抗辩理由提交了以下证据： 证据1：淮安经济技术开发区人民法院（2021）苏0891民初1491号民事判决书复印件、备忘录原件各1份，证明**的奖励报酬收入是合法的，且得到法院支持。 证据2：国家税务总局国税发（2008）30号文、国家税务总局江苏省税务局2018年6月15日核定征收工作的公告，证明司法鉴定机构的鉴定方法以及鉴定结果均存在明显的错误。 证据3：2020年8月6日兴安华庭小区二标工程决算及付款计划1份（第三人在复印件上加盖印章），证明双方一致确认工程结算总额为178247899.65元，扣除税金及下浮点应付工程款为162864037.28元，上述数额均与鉴定结论数额不一致，故鉴定机构的专项审计报告不能作为本案的定案依据。 原告中兴公司质证意见： 证据1的真实性没有异议，但与本案不具有关联性。 证据2的真实性无异议，有效性请合议庭认定且证明目的不予认可。在鉴定意见出具后，被告并未申请重新鉴定，故鉴定机构出具的鉴定意见能够作为证据使用。 证据3与本案没有关联性，不具有证明力。 被告李铮围绕抗辩理由提交了以下证据： 证据1：2016年8月11日原告出具给李铮的一份说明原件1份，证明在2016年8月11日之前李铮已经离开原告单位。 证据2：**、**、***出具证明各1份，证明李铮于2016年6月份已经辞职离开原告公司，同时没有参与二标段投入。 证据3：2016年9月22日建筑施工项目承包合同原件1份，证明1.原告明知一分公司将二标段的工程转包给***。2.该时间点上被告李铮已经从原告处离职，而***更是与原告没有任何关系。3.原告有支付给***的记录,故原告对二标段转包给***是清楚。 证据4：2020年8月6日兴安华庭小区二标工程决算及付款计划1份（第三人在复印件上加盖印章），证明双方一致确认工程结算总额为178247899.65元，扣除税金及下浮点应付工程款为162864037.28元，上述数额均与鉴定结论数额不一致，故鉴定机构的专项审计报告不能作为本案的定案依据。 原告中兴公司质证意见： 对证据1的真实性予以认可，对于李铮具体的离职时间，需要庭后核实。 对证据2中陈述内容的真实性不予认可。该份证据与原告在庭审中提交的原告工作人员与**的谈话录音内容互相矛盾，且从证明的内容亦可以证实案涉的二标段为五被告合伙承建。 证据3的真实性认可，但证明目的不予认可。 证据4与本案没有关联性，不具有证明力。 本院经审理认定事实如下: 原告中兴公司于2015年8月20日成立，企业类型：有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），公司注册资本12000万元人民币，法定代表人：**，股东：南京**佑祥网络科技有限公司（原南京中兴投资管理有限公司），持股比例100%，经营范围：房地产开发经营、网络技术服务、技术转让等。辽源市兴业建筑工程有限责任公司成立于1995年2月20日，企业类型：有限责任公司（自然人独资），法定代表人：***。辽源市兴业建筑工程有限责任公司第一分公司成立于2005年6月17日，企业类型：有限责任公司分公司（自然人投资或控股），负责人：***。 《淮安中兴网络科技有限公司章程》规定，总经理、副总经理、财务负责人为公司的高级管理人员。董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和本章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。董事、监事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；……。（四）违反本章程的规定或者未经股东同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类业务；…。（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、监事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。 原告提供的证据反映出，**于2015年9月9日在《合同会签单》上以主管副总身份签名，于2015年10月13日、2015年10月14日在《资金支付与审批表》上以主管副总身份签名。李铮于2015年9月22日、2015年10月4日在《资金支付与审批》上以行政副总身份签名，于2015年10月10日在《合同会签单》上以行政副总身份签名。**在2015年9月17日、2015年11月12日在《资金支付与审批》上以总经理身份上签名。***于2015年10月13日在《资金支付与审批表》上以总工身份签名。 辛利（立）民于2015年10月1日被中兴公司任命中兴（淮安）**产业园产业区项目总工程师。**于2015年11月1日被中兴公司任命为总经理，于2017年6月21日免去总经理，聘任为公司执行董事，履行董事会指定的职能责任。**于2017年12月25日被中兴公司聘任公司常务副总经理。原告未能就被告***系公司高级管理人员提供证据。 2015年10月15日，中兴公司（甲方）与兴业公司（乙方）签订《建筑施工总承包合同》，主要内容：“工程名称：中兴华庭商住小区。工程地点：淮安市生态新城凤里以东，福地路以南，承恩大道以西，天和路以北。工程规模：建筑总量16.6万平方米。双方商定合同总工期为730日历天。暂定开工日期和竣工日期为：开工日期：2015年12月1日；竣工日期：2017年11月30日，甲方可按照各栋号桩基的实际完成时间调整开工日期（以甲方签发的开工通知书为准），工期按甲方的基准工期计算。合同总造价：按承包范围暂定总价人民币贰亿肆仟万元整（人民币小写：￥240000000元）（含税）。乙方未经甲方书面同意，不得将承包范围内的工程转包或将承包范围内的任何部分分包。否则甲方有权解除本合同，由乙方赔偿甲方的损失，并按专用条款的约定承担违约责任。如本合同执行中双方发生争议，双方应友好协商解决，协商不成时，任何一方都可向工程所在地人民法院提起诉讼。该合同上盖有中兴公司和兴业公司的合同专用章，中兴公司法定代表人焦长喜、兴业公司法定代表人纪广缘均在该合同上盖署名专用章。”。 辽源市兴业建筑工程有限责任公司第一分公司（甲方）（以下简称兴业第一分公司）与***（乙方）签订《建筑施工项目承包合同》，其主要内容：“承包项目名称：兴安华庭住宅5#楼、住宅6#楼、住宅7#楼、住宅8#楼、住宅9#楼、住宅10#楼、住宅11#楼、商业3#楼。（即兴安华庭小区二标段）。工程地址：****大道，南至天和路，西至风里路，北至福地路。根据上述计价原则和取费标准计价，总造价(含税)下浮10%后作为本工程项目承包结算总价款。双方商定合同总工期为530日历天。开工日期和竣工日期为：开工日期：2016年8月20日，竣工日期：2018年1月31日。未经甲方同意乙方不得转包或分包，否则甲方可单方终止合同，由此给甲方造成的损失均由乙方承担，并对乙方处以人民币20万元以上的违约罚金。甲方和乙方在履约过程中发生的争议，由当事人双方协商解决或邀请第三方调解。协商调解不成的，可依法向工程所在地人民法院起诉。该合同上盖有中兴公司、兴业第一分公司公章，***在合同上签名。”。 庭审中，原告提交《兴安华庭小区项目上二标段决算会议纪要》一份，证明被告利用职务之便借第三人之名与中兴公司签订总包合同，但该纪要未经签名确认，原告自认该纪要是遗漏稿且无法提交经签名的原件。提交《二标段建设项目股东权益分配确认书》一份，证明二标段工程投资人为被告，并且由案外人代持该股份，目的就是掩饰原告公司的身份，因分配确认书是复印件，被告对权益分配确认书的真实性不予认可。 审理中，原告申请对涉案工程进行司法鉴定。2021年12月13日，淮安国信会计事务所有限公司出具《专项审计报告》，确定兴安华庭小区二标段工程利润为12285843.92元至30714609.79元之间。 审理中，被告**、**、***、***认可兴安华庭小区二标段工程在第三人中标后分包给***，因***资金断裂，遂出资投资了兴安华庭小区二标段工程。不认可原告主张的被告借用第三人资质，利用第三人之便与中兴公司签订合同，实际承包二标段工程，并以实际施工人身份将工程违法转包给***。为证明上述陈述，被告**提供了其与原告于2020年6月23日签订的备忘录一份、（2021）苏0891民初1491号民事判决书一份予以证明。备忘录中反映出**于2019年7月31日从中兴公司正式离职，离职后，在化解公司债务、解决施工单位纠纷、处理“兴安华庭”各标段结算等方面为中兴公司做了大量工作和贡献，并结合**在“兴安华庭”二标段的投资应得收益，中兴公司与**友好协商，决定奖励（补偿）**240万元人民币……。中兴公司董事长**、总经理**代表中兴公司与**在备忘录上签名，中兴公司加盖公章。 因中兴公司未付款，**于2021年3月17日提起诉讼，要求中兴公司给付240万元。诉讼中，中兴公司以**与公司另外三名高管系兴安华庭小区二标段实际施工人，**违反公司章程及**、**未经公司股东会同意，无权作出备忘录，提出反诉要求确认备忘录无效。淮安经济开发区人民法院经审理认为，备忘录系双方真实意思表示，且未违反相关的法律法规。中兴公司主张备忘录无效，未提出相关证据，同时违反公司章程并非法定无效事由，判决中兴公司在判决生效后十五日内支付**人民币240万元。 2019年11月29日，**以**、兴业第一分公司、兴业公司、中兴公司、辽源市维德房地产开发有限公司为被告提出诉讼，要求**给付原告工程款399万元并承担利息，兴业公司第一分公司与兴业公司对上述责任承担连带责任，中兴公司在拖欠上述三被告工程款数额范围内对原告承担连带责任。**辩称：在结算单上签字是事实，但属于职务行为，代表的是维德公司，目前该工程在淮安市中级人民法院审理中，由兴业公司起诉中兴公司。兴业公司辩称：认可书面结算，认可欠付款399万元。中兴公司是工程发包方，我方是总包单位，**是通过我公司转包该工程，是实际工程承包人，应该承担责任。中兴公司辩称：我方不应该承担责任，我方将案涉工程总包给兴业公司，我方与**没有合同关系。我方与兴业公司正在审计，双方就工程款问题，兴业公司将中兴公司诉讼至淮安中院。 在该案中，中兴公司辩称涉案工程总包给兴业公司。兴业公司、兴业第一分公司确认与**系工程转包关系。 审理中，原告提交***询问笔录、***讯问笔录、**询问笔录等证据证明被告实际控制涉案二标段工程，但被告不予认可。 庭审中，被告**、**、***确认与***四人投资了兴安华庭小区建设项目二标段工程，李铮没有参与。原告未能就李铮参与投资兴安华庭小区二标段工程提供有效证据。 本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；……;（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；……;（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。第二百一十六条第（一）项规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。《淮安中兴网络科技有限公司章程》规定，总经理、副总经理、财务负责人为公司的高级管理人员。本案中，原告认为五被告系原告的高级管理人员，对此，本院认为，确定高级管理人员身份应以实际履行职责认定，不以聘书或工商登记为唯一判断依据。具体到本案中，**在涉案总包合同前多次在《合同会签单》、《资金支付与审批表》以主管副总身份签名。李铮在涉案总包合同前多次在《合同会签单》、《资金支付与审批表》以行政副总身份签名。**在2015年9月17日《资金支付与审批》上以总经理身份上签名，并之后多次以总经理身份签名。结合原告提供的相关任职文件，被告**、李铮、**为中兴公司的高级管理人员。***在涉案总包合同2015年10月15日前《资金支付与审批表》上以总工身份签名，但任命书任命***为中兴（淮安）**产业园产业区项目总工程师而非涉案工程的总工程师，再结合公司章程，被告***不属于高级管理人员序列。庭审中，原告中兴公司认为***既是公司的财务负责人，又是第三人分公司的财务负责人，但向本院提交的证据不足以证明其主张成立。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。从原告提供的相关证据，原告主张被告于2015年10月15日借用第三人资质与原告签订兴安华亭项目合同，实际承包兴安华庭小区二标段工程的理由不成立。理由如下：1.原告提供的《兴安华庭小区项目上二标段决算会议纪要》、《二标段建设项目股东权益分配确认书》，但会议纪要系打印件，无相关人员签名确认；分配确认书是复印件，虽然有案外人***签字，但未出庭作证，证明力较弱，各被告对此不予认可，因此，该二份证据不能作为定案证据使用。2.被告**提供的备忘录能够反映出其与原告之间已对包括其投资兴安华庭小区二标段工程等相关事项达成协议，双方确认**在化解公司债务、解决施工单位纠纷、处理“兴安华庭”各标段结算等方面为中兴公司做了大量工作和贡献，并结合**在“兴安华庭二标段”系投资行为，应该得到受益。中兴公司对此予以奖励（补偿）**240万元且被法院生效判决予以确认，表明原告知道被告**在二标段系投资行为。3.原、被告提供的其他证据及相关法律文书，能够证实兴业公司通过招投标中标了兴安华庭工程，并与原告签订合同，被告**从兴业公司手中分包了二标段工程。**系二标段工程的实际承包人，对其他标段并无控制权和收益。被告**、***、***参与投资二标段工程。原告称被告李铮参与投资兴安华庭二标段工程，李铮予以否认，原告未就被告李铮参与兴安华庭二标段工程提供证据。 庭审中，原告中兴公司认为被告违反忠实义务，但未能提供有效证据证明其主张成立,未能提供证据证明被告在涉案工程上违反忠实义务的相关情形。如果原告认为被告执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程给公司造成损失的，可以另行主张。 综上所述，原告主张被告于2015年10月15日借用第三人资质与原告签订兴安华庭合同，实际承包其中的二标段工程，未能提供有效证据予以证明，亦无证据证明被告违反忠实义务，因此，其诉讼请求不应得到支持。 依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条、第二百一十六条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下： 驳回原告淮安中兴网络科技有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费321401元（原告已预交368201元），保全费5000元，鉴定费30000元，合计356401元，由原告淮安中兴网络科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（收款单位：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行股份有限公司淮安清江浦支行，账号：62×××01）。 审　判　长　　张　琰 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年五月十二日 法官　助理　　胡　伟 书　记　员　　*** 附:裁判所依据的法律条文 一、《中华人民共和国公司法》 第一百四十七条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。 董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。 第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为： （一）挪用公司资金； （二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立 账户储存； （三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保； （四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易； （五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务； （六）接受他人与公司交易的佣金归为己有； （七）擅自披露公司秘密； （八）违反对公司忠实义务的其他行为。 董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。 第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 第二百一十六条第（一）项规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 三、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。