淄博淄川农村商业银行股份有限公司、淄博市淄川远东建筑安装有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁03民终55号

上诉人（原审原告）：淄博淄川农村商业银行股份有限公司，住所地山东省淄博市淄川区颐泽将军大道**。统一社会信用代码：913703022650722104。

负责人：张庆春，董事长。

委托诉讼代理人：姜振纲，山东建仑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈红梅，山东建仑律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：淄博市淄川远东建筑安装有限公司，住，住所地山东省淄博市淄川区寨里镇解放村东一社会信用代码：91370302731715501A。

法定代表人：王君，总经理。

被上诉人（原审被告）：王君，男，1970年9月17日出生，汉族，现住山东省淄博市淄川区。

被上诉人（原审被告）：陈永美，女，1971年1月7日出生，汉族，现住山东省淄博市淄川区。

被上诉人（原审被告）：蒲振，男，1978年10月15日出生，汉族，现住山东省淄博市淄川区。

上列被上诉人共同委托诉讼代理人：王**刚，男，1972年1月26日出生，汉族，淄博市淄川远东建筑安装有限公司职工，现住山东省淄博市淄川区。

被上诉人（原审被告）：盖洪军，男，1958年5月16日出生，汉族，现住淄博市淄川区。

被上诉人（原审被告）：李青，女，1964年11月7日出生，汉族，现住淄博市淄川区。

被上诉人盖洪军、李青共同委托诉讼代理人：孟令涛，山东诚信德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东拓坤置业有限公司，住，住所地山东省东营市东营区淄博路**一社会信用代码：9137050207576120XM。

法定代表人：张路，总经理。

被上诉人（原审第三人）：东营市东营区福利编织厂，住所，住所地山东省东营市东营区淄博路福境街社会信用代码：16481264-6。

法定代表人：王洪滨，厂长。

委托诉讼代理人：杨栋梁，山东正义之光律师事务所律师。

上诉人淄博淄川农村商业银行股份有限公司（以下简称“淄川农商行”）因与被上诉人淄博市淄川远东建筑安装有限公司（以下简称“淄博远东公司”）、王君、蒲振、陈永美、盖洪军、李青、山东拓坤置业有限公司（以下简称“拓坤置业公司”）、东营市东营区福利编织厂（以下简称“东营福利厂”）金融借款合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院作出的（2020）鲁0302民初1178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

淄川农商行上诉请求：1.请求依法撤销淄博市淄川区人民法院(2020)鲁0302民初1178号民事判决第五项，第六项，依法改判上诉人同时对楼房和土地使用权享有抵押权，并对拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；2.请求依法判决由被上诉人承担案件的鉴定费；3.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对鉴定费用应由谁承担的认定错误。在本案中，原审第三人东营福利厂提供的承诺书内容为“淄川农商行承诺东营福利厂职工购买的28套房不在抵押范围内，对该28套房不享有任何权利”此证据用于证明淄川农商行放弃对房屋的抵押权和优先受偿权。而淄川农商业行对该承诺书提出异议。为证实承诺书中公章的真实性、一致性，原审第三人东营福利厂提出了鉴定申请。根据《民事诉讼法解释》第九十条和九十一条规定的“谁主张，谁举证”原则，东营福利厂应该对承诺书的待证事实承担证明责任，所以，应该由原审第三人东营福利厂对该承诺书承担最终的鉴定费用。虽然上诉人在一审时要求被告承担鉴定费，但并没有排除第三人承担。而法院据此判令上诉人自行承担，明显不符合规定。二、一审法院对地上所建房屋未认定抵押权与优先受偿权的事实不清，法律依据不当，判决结果错误。1、2017年6月28日，淄博淄川农村商业银行(淄川农商行)和山东拓坤置业有限公司签订抵押合同，约定以其享有的位于东营市东营区(不动产权证号：东国用(2014)第01-7461号的土地(建设用地使用权)作为抵押物，为淄博远东公司向淄川农商行的借款提供抵押担保，并于8月10日就抵押财产办理抵押登记，淄川农商行在办理建设用地使用权抵押登记时地上在建房屋的主体部分已经建设完成，对建设用地使用权进行抵押评估时，抵押评估的照片里有在建楼房的照片，抵押合同的签订和设立过程各方当事人都明知。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条和最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十七条规定，土地上在建建筑物(房屋)可以作为抵押财产并且办理抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条所规定的“房随地走，地随，地随房走&rdquo，对建设用地使用权进行抵押登记时，抵押财产应该包括建设用地使用权和地上建筑物。所以，淄川农商行在办理抵押登记时，抵押财产应该包括土地上的在建楼房和建设用地使用权。《中华人民共和国物权法》第二百条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”，这里的新增建筑物应解释为设立抵押权时土地上不存在任何建筑物后来新建设的建筑物或者设立抵押权时建筑物存在后来对存在的建筑物进行拆除后又重新建立的新建筑物。在淄川农商行设立抵押权时，土地上在建楼房的主体部分已经竣工(评估报告中有照片可以证实)。本案土地上的在建房屋不属于前述两种情况，根本不属于新增房屋，不适用《中华人民共和国物权法》第二百条的规定。综上所述，淄川农行对建设用地使用权和土地上的楼房都享有抵押权，对建设用地使用权和楼房拍卖、变卖所得价款都享有优先受偿权。2、根据《中华人民共和国城市房地产管理办法》第三十四条的规定，房地产抵押时应当进行抵押评估。抵押评估是为了保证抵押物和所担保财产的价值相匹配，对抵押物进行抵押评估与抵押权的设立属于不同的法律关系，抵押权自抵押登记时设立，抵押评估与否对抵押权的实现不起根本性作用，不进行抵押评估有可能违反行政法的规定，但与《中华人民共和国物权法》所规定的抵押权无关。所以，一审法院以淄川农商行未对建设中的楼房进行抵押评估为由，不承认淄川农商行对楼房的抵押权，不符合法律规定。

淄博远东公司、王君、蒲振、陈永美辩称，关于鉴定费用，该费用与我们无关，没有其他意见。关于对地上所建房屋未认定抵押权，案涉土地抵押时地面上楼房没有建成，也没有对建设中的楼房进行评估，上诉人对楼房主张抵押权没有法律依据。同时，针对上诉人提到的《中华人民共和国物权法》第四十七条、一百八十条，我们认为地上附着物、建筑物未进行抵押登记，也不适用《中华人民共和国物权法》第二百条的规定。其他同一审答辩状。

东营福利厂辩称，一，关于鉴定费应当由哪方承担的问题。一审庭审中，主审法官就鉴定费用的问题释明过上诉人，上诉人曾明确答复“诉讼请求第六项诉讼费、财产保全费、司法鉴定费均由所有被告负担，不要求第三人承担”，故上诉人已明确放弃要求第三人承担鉴定费的主张，故一审法院判决上诉人自行承担鉴定费是符合法律规定的。二、关于案涉土地所建楼房是否应为抵押财产的问题。（一）结合案件事实方面。1.从第三人与东营市远景置业有限公司签订《联合开发协议》《补充协议》的合同目的来看，签订该协议的目的是“就第三人土地的开发解决职工住房事宜”，名为“联合开发”但明显具有联合开发和销售房屋两种属性，第三人即作为联合开发一方，同时在房屋销售中也是协议中约定的28套房屋的购房人之一，即与28名职工共同系涉案28户房产的商品房买卖消费者。本案不能简单的将第三人作为“项目开发者”之一的身份来对待。应结合合同目的与其他合同约定(如付款方式)综合认定。2、涉案项目系第三人与东营市远景置业有限公司联合开发，第三人按照协议约定的付款方式将相应款项交付给了东营市远景置业有限公司与山东拓坤置业有限公司。截至山东拓坤置业有限公司向上诉人申请贷款时，第三人已按照协议约定交纳了约80%以上的购房款(实际为第三人与职工共同出资)。3、2014年10月5日山东拓坤置业有限公司向第三人出具了《胜安项目回迁楼情况说明》，明确了涉案28户房屋的具体楼号和房号。2014年10月13日向第三人出具了《胜安项目回迁楼地下室、车库分配情况说明》，明确了涉案地下室和车库的具体楼号和房号，现山东拓坤置业有限公司已与第三人指定职工签订商品房预售合同，并依法备案。并将涉案房屋已实际交付给第三人的职工，职工已装修后实际居住。4、上诉人作为债权人，在对涉案土地设定抵押权时，因当时部分房屋已建成，其未对房屋的权属情况、实际占有情况以及土地部门就该块土地设立抵押权所做的相关要求等事项进行审慎地实质审查，仅仅是进行了形式审查，其在抵押权设立的过程中存在过错，其设立的抵押权有瑕疵。故上诉人在行使抵押权时，应不得损害第三人以及28名职工的权益。(二)结合法律规定方面1、根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，而消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。换言之，抵押权和其他债权不能优于建筑工程承包人的优先受偿权，更不能对抗已经支付房屋全款或大部分款项的买受人。2、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》)第七条之规定，即拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。第三人认为，对于明确以特定位置、用途对被拆迁人予以补偿安置的房屋，即采用了房屋所有权调换形式安置的被拆迁人，赋予了其一种特殊的优先权，具有物权的优先效力和排他性，即使第三人已办理房屋所有权转移登记手续，第三人的物权变动也不能对抗被拆迁人的物上请求权。就上述两项规定背后的法律价值而言，两项规定是一脉相承的。本案中，28户房产的购房款是由第三人的房屋拆迁款、土地出让后的土地返还金、职工补充缴纳剩余房款三部分构成。而第三人之所以出让土地以及拆除自有土地上的房屋目的就是“解决职工住房事宜”，故第三人应视为具有特殊意义的被拆迁人。房屋是安身立命之根本，第三人以丧失其所拥有的被拆迁房屋的所有权为代价，来换取职工安置房屋的权利，若该权利得不到法律保障对第三人以及28名职工极不公平，直接影响到28名职工生存居住的基本权利。况且第三人以及28名职工已经提前支付了绝大部分的房屋款项。当发生权利冲突时，保障实现第三人指定的28名职工居者有其屋的社会目标是法律的基本价值。故本案中上诉人的抵押权不能对抗第三人，进而不能对抗第三人指定的28名职工的权利。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。

盖洪军、李青辩称，关于第一项上诉请求，该项鉴定费用并非我方问题产生而引起，是因为上诉人与原审第三人之间问题引起的。在一审时，上诉人不要求第三人承担而要求被告进行承担。关于二审诉讼费用，该上诉人上诉请求中的第一项和第二项均不属于我方原因所产生的，所以二审诉讼费用不应当由我方承担或者承担连带责任。关于上诉人第二项上诉请求，请求法院依法裁决。

拓坤置业公司未提交书面答辩意见。

淄川农商行向一审法院起诉请求：1.要求被告淄博远东公司偿还借款17499000元；2.要求被告淄博远东公司支付截止2019年12月20日所欠借款利息、逾期利息、复利计4241332.05元；3.要求被告淄博远东公司支付自2019年12月21日起至借款本息还清之日止该借款孳生的逾期利息、复利；4.要求被告山东拓坤公司、王君、陈永美、蒲振、盖洪军、李青对上述债务承担连带清偿责任；5.要求判令原告淄川农商行对拍卖、变卖抵押物所得价款享有优先受偿权；6.本案诉讼费、财产保全费、鉴定费由被告承担。

一审法院认定事实：一、2017年6月28日，淄川农商行与淄博远东公司签订流动资金借款合同一份，约定淄博远东公司向淄川农商行借款17500000元；借款用途为购买钢材；约定借款期限自2017年6月28日至2018年6月20日，实际借款期限为2017年8月17日至2018年6月20日；按月利率6.88750‰计付利息，按月结息，借款到期利随本清；违约责任：借款人未按合同约定期限偿还借款，自逾期之日起，在合同约定的利率基础上加收40%作为罚息利率，计收逾期利息，借款期限内未按期支付的利息，按合同约定的借款利率计收复利，借款逾期后仍未支付的利息，按合同约定的罚息利率计收复利。二、2017年6月28日，被告王君、陈永美、蒲振、盖洪军、李青作为保证人与原告签订保证合同，自愿作为保证人为该笔借款提供连带责任保证，保证范围包括借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、评估费等债权人实现债权的费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年；所担保的债权同时存在债务人提供物的担保和保证担保的，债权人有权要求保证人先于物的担保承担保证责任。保证人之间未约定各自的保证份额。三、2017年6月28日，山东拓坤公司作为抵押人与淄川农商行签订抵押合同一份，约定山东拓坤公司以其享有的位于东营市东营区（不动产权证号：东国用（2014）第01-7461号）5289.5平方米城镇住宅用地使用权作为抵押物，为该笔借款提供抵押担保，抵押担保的范围包括：主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权和抵押权的费用；2017年8月10日，双方就抵押财产办理抵押登记，经东营市国土资源局审查核实，准予登记，并颁发鲁（2017）东营市不动产证明第0006846号登记证明。四、2017年8月17日，淄川农商行借给淄博远东公司借款17500000元；借款到期后，淄博远东公司偿还借款1000元，尚欠借款17499000元至今未偿还，借款利息也未按约定期限付清，截止2019年12月20日尚欠利息、逾期利息、复利计4241332.05元，自2019年12月21日起至今的逾期利息、复利也未支付；保证人也未履行还本付息的保证还款义务。五、第三人东营福利厂于1996年8月2日注册成立，企业类型属于全民所有制企业，现经营状态属于被吊销企业。2011年9月6日，东营福利厂以案涉土地与东营远景公司签订联合开发协议一份，约定东营福利厂协助东营远景公司办理项目用地出让手续，并将拆迁补偿金1280000元以及土地返还金的30%交付东营远景公司，东营远景公司提供28套楼房给东营福利厂职工，另外东营福利厂职工以每户160000元的价格支付剩余房款。2014年7月29日，双方签订补充协议一份，对相关事项进行了补充约定。2014年10月16日，东营福利厂与山东拓坤公司签订协议一份，约定东营远景公司的权利义务由山东拓坤公司承继，山东拓坤公司将应交付的28套楼房、地下、地下室的具体位置向东营福利厂进行了书面说明。2014年10月31日，山东拓坤公司以出让的方式取得案涉土地使用权（东国用2014第01-7461号）。2017年8月5日，山东拓坤公司与东营福利厂职工签订承诺一份，承诺内容：“我公司将位于淄博路以北、西三路以东，土地证号为东国用（2014）第01-74**的土地向淄博淄川农村商业银行股份有限公司抵押贷款。我公司承诺所贷款项全部用于该小区后续开发建设，特别优先保证原编织厂职工利益，本承诺由原编织厂职工签字认可，若出现经济纠纷由签字双方依法自行解决”。山东拓坤公司、东营福利厂25名职工及另外3名职工家属在承诺中盖章、签字。2017年8月10日东营市国土资源局颁发了不动产登记证明。2018年11月14日，山东拓坤公司按照东营福利厂的指示将其中的25套房向东营福利厂职工进行了交付。自2019年4月山东拓坤公司先后与部分购房者签订商品房买卖预售合同。楼房于2019年9月20日竣工。东营福利厂提供淄川农商行于2017年8月5日向其出具的承诺一份，承诺内容：“山东拓坤置业有限公司用位于淄博路以北、西三路以东，土土地证号为东国用（2014）第01-74**土地向我单位抵押贷款。我单位承诺东营市东营区福利编织厂职工购买的28套房屋不在抵押范围内，我单位对该28套房屋不享有任何权利”。诉讼期间，东营福利厂诉讼代理人杨栋梁在与淄川农商行诉讼代理人李华轩电话沟通时进行了录音，李华轩在录音中曾认可承诺应为真实的，后经淄川农商行核实又对该承诺的真实性提出异议并申请鉴定，经委托山东政法学院司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：“该承诺中淄川农商行的印章印文与淄川农商行的同名印章印文不是同一枚印章盖印形成”。

一审法院认为，淄川农商行与淄博远东公司签订的流动资金借款合同，与王君、陈永美、蒲振、盖洪军、李青签订的保证合同，均合法有效。借款到期后，淄博远东公司未按合同约定期限偿付借款本息，已构成违约，依法应承担偿还借款并按合同约定利率支付利息、逾期利息、复利的违约责任。因此，淄川农商行要求淄博远东公司偿还借款17499000元、支付截止2019年12月20日所欠利息、逾期利息、复利计4241332.05元以及支付自2019年12月21日起至借款本息付清之日止，以实际所欠借款本金、利息为基数，按借款合同约定的罚息月利率9.64250‰（在月利率6.88750‰基础上上浮40%）计算的逾期利息、复利的诉讼请求，予以支持。被告王君、陈永美、蒲振、盖洪军、李青向淄川农商行提供的保证系连带责任共同保证，保证人之间未约定保证份额，因此原告要求被告王君、陈永美、蒲振、盖洪军、李青对涉案借款本息承担连带保证责任的诉讼请求，合法有据，予以支持。王君、陈永美、蒲振、盖洪军、李青辩称在拍卖、变卖抵押物所得价款不能清偿原告借款本息的范围内承担保证责任，山东拓坤公司提供的物保与保证人提供的保证担保没有约定实现担保债权的先后顺序，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，上述被告的辩称理由，于法无据，不予采信。淄川农商行与被告山东拓坤公司签订抵押合同后，申请抵押登记时，经东营市国土资源局审查核实，准予登记，并颁发登记证明，抵押权设立合法有效，淄川农商行依法对抵押财产享有优先受偿权。因此，淄川农商行要求对涉案抵押物土地土地证号为东国用（2014）第01-7461号的土地使用权折价或拍卖、后所得价款享有优先受偿权的诉讼请求，予以支持。淄川农商行主张所涉该宗土地之上所建楼房应为抵押财产，一审法院认为，案涉土地抵押时，地面，地面之上的楼房尚在建设之中建设中的楼房价值进行评估，现淄川农商行要求对已竣工的所有楼房主张抵押权，于法无据，不予支持。关于东营福利厂主张淄川农商行对28套楼房所涉土地不享有优先受偿权的问题，一审法院认为，首先从山东拓坤公司与东营福利厂职工签订的承诺书中可以看出，东营福利厂对以该宗土地进行抵押贷款的事实是知情的，无证据证明当时已提出反对意见；其次，当事人申请抵押登记，经东营市国土资源局审查核实准予登记，并颁发了不动产登记证明，足以证实抵押权设立合法有效；第三，东营福利厂提供的淄川农商行放弃28套房抵押权承诺书，经鉴定承诺书中的印章与淄川农商行的印章不一致，不能证实淄川农商行放弃了优先受偿权。综上，对于东营福利厂的陈述意见，不予采信。关于鉴定费、出检费计41600元，第三人东营福利厂提供的承诺书，淄川农商行提出异议并进行鉴定后，鉴定意见为承诺书中印章与淄川农商行印章不一致，本应由东营福利厂承担鉴定费用，而淄川农商行在庭审中明确要求被告承担，不要求东营福利厂承担，其要求被告承担的理由，证据不足，该鉴定费用由淄川农商行自行承担。如被告山东拓坤公司、王君、陈永美、蒲振、盖洪军、李青承担保证还款责任后，有权向被告淄博远东公司追偿。被告山东拓坤公司既未出庭答辩，也未提供有效证据抗辩，视为对答辩权、举证权、质证权的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第五十三条、第五十七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、淄博市淄川远东建筑安装有限公司偿还淄博淄川农村商业银行股份有限公司借款17499000元；二、淄博市淄川远东建筑安装有限公司支付淄博淄川农商业银行股份有限公司截止2019年12月20日所欠借款利息、逾期利息、复利计4241332.05元；三、淄博市淄川远东建筑安装有限公司支付淄博淄川农村商业银行股份有限公司自2019年12月21日起至借款本息付清之日止，以实际所欠借款本金、利息为基数，按罚息月利率9.64250‰计算的逾期利息、复利；以上一、二、三项应付款项，于本判决生效之日起十日内付清；四、王君、陈永美、蒲振、盖洪军、李青对上述一、二、三项应付款项承担连带保证责任，在承担保证还款责任后，有权向淄博市淄川远东建筑安装有限公司追偿；五、淄博淄川农村商业银行股份有限公司可申请人民法院对位于东营市淄博路以北、西三路以东，土地土地证号为东国用（2014）第01-7461号的土地使用权进行拍卖、，所得价款优先受偿上述债权；山东拓坤置业有限公司承担担保责任后，有权向淄博市淄川远东建筑安装有限公司追偿；六、驳回淄博市淄川远东建筑安装有限公司其他诉讼请求。案件受理费150711.83元，诉讼保全费5000元，合计155711.83元，由淄博淄川农村商业银行股份有限公司负担210元，淄博市淄川远东建筑安装有限公司、山东拓坤置业有限公司、王君、陈永美、蒲振、盖洪军、李青负担155501.83元。

二审中，当事人均未提交新证据。本院另查明，拓坤置业公司在办理案涉抵押登记时提交了土地估价报告，该报告第三页“3、土地利用条件”的记载为“待估宗地为山东拓坤置业有限公司使用的城镇住宅用地，宗地内建有三栋住宅楼，房屋总建筑面积13159.42平方米，主体完工率达90%，外墙贴墙砖，刷墙漆，安装铝合金窗。”二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，关于案涉鉴定费用的承担问题。在一审庭审中，主审法官就鉴定费用的承担问题向上诉人进行释明及询问，上诉人淄川农商行明确陈述“诉讼请求第六项诉讼费、财产保全费、司法鉴定费均由所有被告承担，不要求第三人承担”，应当认定上诉人淄川农商行已明确放弃要求被上诉人东营福利厂承担鉴定费用的诉求。故，对上诉人淄川农商行要求被上诉人东营福利厂承担案涉鉴定费用的上诉主张，本院不予支持。

关于上诉人淄川农商行对案涉建设用地使用权土地上所建楼房是否享有抵押权的问题。《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”第二百条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”本案中，当事人争议的案涉建设用地使用权土地上所建楼房，在建设用地使用权办理抵押登记时，根据评估报告记载“。宗地内建有三栋住宅楼。主体完工率达90%，外墙贴墙砖，刷墙漆，安装铝合金窗”，属于《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第五项规定的“正在建造的建筑物”,系可抵押的财产。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、第二百条的规定，案涉建设用地使用权设立抵押时，该土地上的在建三栋住宅楼视为一并抵押。另，被上诉人东营福利厂抗辩主张本案中上诉人的抵押权不能对抗第三人，进而不能对抗第三人指定的28名职工的权利。对此，本院认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百二十六条规定：“根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。”上述批复及会议纪要确定的权利顺位为建设工程价款优先受偿权优先于抵押权，而建设工程价款优先受偿权不能对抗已经支付全部或大部分购房款的消费者。参照上述权利顺位原则，本案案涉建设用地使用权上所建楼房中的东营福利厂指定的28户购房者已经支付了大部分购房款，该28户购房者对案涉房屋所享有的权利能够对抗淄川农商行享有的抵押权。综上，上诉人淄川农商行有权对该土地上所建三栋住宅楼除东营福利厂指定的28户购房者购买的28户房屋外进行拍卖、变卖，对土地使用权所得价款的全部及地上楼房所得价款的90%享有优先受偿权。一审判决淄川农商行对抵押土地上所建楼房的变价款不享有优先受偿权不当，本院予以纠正。

综上所述，上诉人淄川农商行的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第五项、第一百八十二条、第二百条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省淄博市淄川区人民法院（2020）鲁0302民初1178号民事判决第一、二、三、四项；

二、撤销山东省淄博市淄川区人民法院（2020）鲁0302民初1178号民事判决第六项；

三、变更山东省淄博市淄川区人民法院（2020）鲁0302民初1178号民事判决第五项为：淄博淄川农村商业银行股份有限公司可申请人民法院对位于东营市淄博路以北、西三路以东，土地土地证号为东国用（2014）第01-7461号的土地使用权及地上三栋楼房除东营市东营区福利编织厂指定的28户购房者购买的28户房屋外进行拍卖、，土地使用权所得价款的全部及地上楼房所得价款的90%优先受偿上述债权；山东拓坤置业有限公司承担担保责任后，有权向淄博市淄川远东建筑安装有限公司追偿；

四、驳回淄博淄川农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费150711.83元，诉讼保全费5000元，合计155711.83元，由淄博淄川农村商业银行股份有限公司负担210元，淄博市淄川远东建筑安装有限公司、山东拓坤置业有限公司、王君、陈永美、蒲振、盖洪军、李青负担155501.83元。二审案件受理费127044元，由淄博淄川农村商业银行股份有限公司负担301.30元，淄博市淄川远东建筑安装有限公司、王君、蒲振、陈永美、盖洪军、李青、山东拓坤置业有限公司负担126742.70元。

本判决为终审判决。

审 判 长　李兴民

审 判 员　宋欣欣

审 判 员　李兴明

二〇二一年三月十二日

法官助理　赵　杨

书 记 员　刘津杉