某某与某某、吉林省碧水源水利水电工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省白城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉08民终113号

上诉人（原审被告）：***，女，汉族，1963年12月25日生，现住大安市。

委托诉讼代理人：辛广军，吉林任长春律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1977年3月29日生现住辽宁省沈阳市法库县。

委托诉讼代理人：张红伟，吉林巨石律师事务所律师。

原审被告：吉林省碧水源水利水电工程有限公司，住所吉林省长春市朝阳区进化街25号79场室。

法定代表人：荣艳，该公司总经理。

原审被告：许东海，男，汉族，1971年12月28日生，现住大安市。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告许东海、吉林省碧水源水利水电工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省大安市人民法院（2020）吉0882民初689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人辛广军、被上诉人***及其委托诉讼代理人张红伟到庭参加诉讼，原审被告许东海，吉林省碧水源水利水电工程有限公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求二审法院依法撤销大安市人民法院作出的（2020）吉0882民初689号民事判决，直接改判上诉人不承担给付责任。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。一、遗漏诉讼主体。本案的实际施工人并非***而是范贵州，***有关案涉工程的一切事宜，全部与范贵州协商达成一致，且工程款全部转给范贵州，其不应当作为原审证人出庭作证，而应当以诉讼当事人的身份参加诉讼，案件处理结果同其有法律上的利害关系，其不参加诉讼，无法查清。二、事实认定错误。1、案涉工程的实际施工人并非***，而是范贵州，所有工程款的给付事宜全部与范贵州结算，与***无关，***与***签订一份补充协议书，是一个未生效的协议。***与范贵州协商的工程事宜，***并不知情。该补充协议约定必须以法律公正后签字生效，所以，一审法院认定该协议合法有效没有法律依据和事实依据，属于错误。2、原审法院判决自2020年5月13日起给付利息，无法律依据和事实根据，***与***签订的补充协议未生效，不应当以其作为给付工程款的证据，所以，原审判决支付利息无法律依据，属于错误。综上，原审遗漏诉讼主体，认定事实错误，希望二审法院依法查清事实，纠正原审错误判决，支持***的上诉请求。

***辩称，一、上诉人***称遗漏诉讼主体没有事实根据，理由如下：答辩人与上诉人签订原渠道衬砌合同补充协议书合法有效，签订协议后积极组织了施工，原审中，证人范贵州出庭陈述证言证明了***是涉案工程的实际施工人。二、一审法院认定事实正确，上诉人称一审法院认定事实错误没有任何依据。理由如下：答辩人与上诉人签订原渠道衬砌合同补充协议书依法成立，没有可撤销、解除及无效的情况，而且答辩人实际履行了施工义务，故作为一个适格主体主张工程款及利息于法有据，关于原审认定利息给付起始时间答辩人认为符合法律规定。综上所术，原审人民法院认定事实清楚，判决合法、合理。请求二审人民法院依法驳回上诉人上诉、维持原判。

许东海、吉林省碧水源水利水电工程有限公司未到庭答辩。

***向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判令碧水源公司、许东海、***给付工程款430，000元，并自2018年5月8日起至给付之日止按建设银行同期贷款利率计息。

一审法院认定事实：法院认定事实如下：2016年4月28日，大安市实施全国新增千亿斤粮食生产能力工作领导小组办公室与吉林省碧水源水利水电工程有限公司签订合同协议书一份，将大安市2015年实施全国新增千亿斤粮食产能规划田间工程建设项目发包给碧水源公司承建，合同价款为4，379，788元。此合同签订后由许东海负责实际施工，许东海于2017年4月26日与***签订了关于该工程（东风马场标段）的渠道衬砌合同，将该渠道衬砌工程以2，100，000元的价格承包给了***。***于2017年5月1日与***签订了一份原渠道衬砌合同补充协议书，将在许东海处承包的渠道衬砌工程（东风马场标段）转包给了***，转包价格为2，100，000元。2018年5月8日，整体工程经验收合格，大安市实施全国新增千亿斤粮食生产能力工作领导小组办公室向吉林省碧水源公司给付了全部工程款4，367，098元。碧水源公司至2018年9月18日止，在扣除203，794.76元税金后，共计向许东海打款4，163，303元，双方施工款项结清。许东海于2018年9月22日与***结清全部工程款2，100，000元。***针对案涉工程已经向***给付工程款1，670，000元（此款汇入范贵州账户），剩余430，000元未给付。

一审法院认为，本案争议焦点为***要求***给付工程款430，000元及自2018年5月8日起至给付之日止按建设银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求是否合理合法？***与***签订原渠道衬砌合同补充协议书，合同合法有效。***按合同约定完成案涉工程并且经验收合格，***未按合同约定履行全额给付工程款的义务。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。故***要求***给付剩余工程款430，000元诉讼请求事实清楚，证据充分，法院依法予以支持。许东海与***签订的渠道衬砌合同中约定了按工程进度给付工程款的具体时间节点，该约定在合同相对人之间具有法律效力，不能认定为***与***之间结算工程款的时间约定。***与***的补充协议中针对60％部分的工程款的给付时间重新进行了约定，双方之间并未明确约定结算全部工程款的具体时间，故***应以430，000元为本金，自***起诉立案之日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息。碧水源公司与许东海并非***的合同相对人，且碧水源公司向许东海结算了全部工程款，许东海亦向***结算了全部工程款，故碧水源公司、许东海针对***的起诉不承担给付责任。综上所述，对***要求***给付所欠工程款430，000元及利息的诉讼请求依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条第一款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、***给付***工程款430，000元及利息（利息自2020年5月13日起以430，000元为本金按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息至本息给付完毕之日止）。上款于判决发生法律效力后七日内给付。二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费减半收取3875元，鉴定费9600元，由***负担。

本院二审期间，当事人双方围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人***提供如下证据。

证据一：大安市劳动监察大队出具的证明5张，是范贵州今年春节前领着工人上访投诉上诉人***要工程款，证明：范贵州是实际施工人。应当作为本案的诉讼主体参加诉讼。***质证意见为：首先对证据的真实性没有异议，但对于上诉人所要证明的问题是有异议的。一、上面写明以上所有的工人工资全部属实我承认，后边是范贵州和***同时签字。第二点，在原审庭审过程当中，范贵州出庭证实当时***负责组织现场施工工人是由***让范贵州组织起来的，找过来进行施工的。所以说仅凭该证据是不能证明本案遗漏了当事人的。

证据二：***转款给范贵州的票据3笔，3笔款是9.05万元，银行流水6笔，也是转给范贵州29.77万元，共计38.82万元，证明：工程款转给范贵州，都不在之前的167万元之中，范贵州是实际施工人。***质证意见为：第一点，上诉人提供的三枚转账小票，首先被上诉人认为它与本案无关，根据之前范贵州出庭证实，他与***有多种与本案无关的工程在进行交易，还有通过范贵州购买了一辆车，也有帮忙转交车辆货款的交易，而且从该证据本身也无法证实，该款项就是涉案的工程款。第二个质证意见，关于六枚银行流水，首先款项无法证实转给的是范贵州，没有直接证据证明款项转给范贵州，第二，没有证据证明转该款项即是涉案工程款。第三点说一下本案当中在原审庭审过程当中，被上诉人认可的1670000元当中只向法庭提供了银行流水两笔，1笔930000元，1笔530000元，合计146万元。是被上诉人掌握的转账记录。庭审当中也明确表述了合计支付167万元，其余的21万元转账记录无法提供，但予以认可。因此，本次上诉人所递交的款项当中，应包含该21万元。

证据三：收据一份。许东海出具的收据一份，证明***交了1万元钱，这个钱应该是对方来承担的，不应该是***承担的。***质证意见为：首先，这枚收据，是许东海和***之间，所产生的费用跟本案无关。不应由被上诉人方承担。而且上面明确约定是由***承担的，是否是跟涉案工程有关的那些资料费无法证明。

被上诉人***提供如下证据：

证据一：***与范贵州签订的内部联合施工协议，中国通讯5G管线管道连通工程合伙协议书，***买越野车的时候由范贵州负责给***把车款转给车行的转款，证明：***与范贵州存在除本案外多笔经济往来。***质证意见为：第一份证据联合协议。这份证据与本案无关联。具体这个是否施工履行到什么程度，这与本案没有牵连没有关联。对于这份证据也是5G管线联合合作协议书，这是他们签的，是不是签的这是2019年7月1日签的这份。这个与本案也没有关联。

证据二：收据一份，出具日期是2017年7月5日，涉及款项5万元，该证据指向于上诉人在本审第一次开庭当中提出在2019年6月28日给范贵州转工程款5万元，针对于上诉人提供的证据，我方所提供的证据证明这个是***转给范贵州用于5G工程材料保证金，而不是***转给被上诉人方的工程款。***质证意见为：收据上所记载的内容。与本案无关联。收据上记载是2019年7月5日由***承担5万元，我们提供的流水是2019年6月28日提供。时间不是一样的，这份收据上所记载的内容与本案无关联。不能作为认定本案事实的证据。这份协议书当中合伙期间出资全部由范贵州承担。与我方没有关系。这份收据所记载的内容，有可能范贵州和***是5G工程结算时这笔钱由谁分担的问题。不能说明***这50000元钱是和本案有牵连无法证明。

证据三、存款明细账两张，一共两页。上涉三笔，上面涉及到三笔款项，第一次开庭时对方***一方所提供的，2017年10月11日，2017年10月21日给付范贵州工程款合计4万元，明确说一下这笔款项，2017年10月11日和10月21日分别由范贵州转给***的款项，而并非对方所主张的给付工程款。还有就是2017年11月10日***又返还给范贵州21000元，这是他们之间的借款。这笔借款是在2019年6月28日，由***账户又转给范贵州19500元，予以偿还完毕。***质证意见为：二审第一次开庭的时候，***提供了大安市农村商业银行存款明细账，在该存款明细账当中，***转给范贵州两笔款，10月11日、10月21日。包括账号的户名都完全相符。那么今天现在对方提供这个账号和我们账号不一样，至于说范贵州转给***的钱是不是与工程款有关无法确认。至于他俩之间有其他别的债权债务关系也与本案没有牵连关系。***转给这款是给付的工程款。

证据四：车辆还款证明一份，该证据证明，二审第一次开庭当中，上诉方所提供的9700元转账记录，系用于偿还其自行购买车辆的款项。***质证意见为：首先我对这份证据真实性提出异议，经手人签字上有勾抹，并且年月日，年这都写错，这是一个非常严肃的一个拿到法庭上当庭作为证据使用的书面证据。所以说都出现这些问题，它的真实性我们要提出异议，第二点说这份证据来源不合法，怎么来的谁去调取这来源是不合法，***交给对方出证单位的车辆款你应该提供收款的收据，不能以车辆还款证明的形式来予以证明。另外就说车辆的还款和本案的工程没有任何的关联，无法证明这款项就是还他车辆的款项。与本案没有牵连。所以说这份证据从它的真实性合法性和所要证明的问题上，按照证据规则的要求都不符合。所以说这份证据无法作为证据使用，也没法采信。

证据五：单跃伟转账记录5000元。这份证据是当时***让范贵州给他们当时现场的监理转账5000元，然后后来才会出现***在本审第一次开庭时提供的215000证据当中的5000元和本次我方提供的给监理的5000元转账是吻合的，因为当时他转账的是我们先付出5000元，后来他给我们转了三次工程款，一次215000元，一次53万元，还有一次是93万元，加起来就是我们主张已经给付的1670000元。***质证意见为：这笔款是范贵州转给单跃伟和上诉人***提供由其转给范贵州的215000不是同一笔钱。时间不同这是一点。第二点，单跃伟他应该出庭来进行作证，证人无正当理由应该出庭作证。否则所出具的或者涉及到他的书面证据，不能作为证据采信。从对方也就是说被上诉人所举这份证据的目的就是凑数，说215000元拿个5000元就给你扣除5000元，而不是证明案件事实的证据，所以说这个证据根本就不能作为证据使用。

证据六：证人范贵州、秦玉涛的证言。范贵州证明：***欠***工程款，还有工程款43万元没有结。秦玉涛证明：2017年5月18日该水利水渠工程我们老板是***。***质证意见为：第一点，这个证人出庭作证的证言不真实，显然是在庭前编排好的，审判员没等问的时候就能把所有证明的事实全都说出来了，并且它证明这个问题与本案也不具有关联性。他说***是老板只能是他自己说，没有任何的证据来予以佐证，他说的这是真实的吗？无法进行佐证，所以说今天证人出庭作证的证言不能作为证据采信。并且这个证人和***之间有利害关系，是给***干活的，他作证的证言不真实。有利害关系。***质证意见为：证人出庭作证的证言是真实可信的。

许东海、吉林省碧水源水利水电工程有限公司未到庭质证。

二审查明的除***给付***工程款数额以外的其他事实与一审事实一致，本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，范贵州与***具有一定的利益关系，本院对其二审中的证言不予采信。在***提供的大安市劳动监察大队出具的工资明细表的证明中有秦玉涛的名字，可以认定秦玉涛为***干活，本院对秦玉涛的证言予以采信。双方当事人提供的其它证据均为书证，符合证据规则的要求，具有证据属性，本院对其真实性予以采信。本院认为，***与***签订了补充协议，协议系双方真实意思表示，***应为实际施工人，故范贵州并不是必须参加诉讼的当事人，本案并未遗漏诉讼主体。庭审中***亦认可是应自己的要求***直接将工程款支付给范贵州的。故***支付给范贵州的工程款，如果是其他款项，应当由***承担举证责任。二审中***提供了银行转帐票据和银行流水，证明除167万元工程款外另外支付范贵州38.82万元。本院对该38.82万元认定如下：2019年6月28日的一笔50000元，结合双方确实签订了5G合伙协议书，且***提供的收据中已注明5G工程材料保险金，本院认定该50000元为其它款项。2017年10月11日一笔20000元、2017年10月21日一笔20000元，摘要注明还款，本院认定该40000元为其它款项。2017年9月7日一笔30000元，摘要注明还，本院认定该30000元为其它款项。2017年9月22日一笔215000元，因***对167万元中的21万元的给付方式没有提供任何证据予以证明，本院对***该215000元包括167万元中的21万元的意见予以采纳。关于2019年6月28日一笔19500元、2017年11月10日一笔21000元、2019年5月10日一笔9700元、2019年10月3日一笔3000元，***提供的证据与该四笔款项数额不一致，不足以证明其为其它款项，车辆还款证明中的9700元没有转帐凭证等其它证据佐证，本院认定该四笔款项为案涉工程款。另***提供的10000元收据与***无关，本院认定其为其它款项。综上，本院认定的除167万元以外的案涉工程款为19500元+21000元+9700元+3000元=53200元，故***尚欠***工程款430000元-53200元=376800元。***抗辩双方合同并未生效，本院认为虽然双方合同约定以上协议由法律公正后签字生效，但因双方已在协议上签字，且案涉工程已完工并验收合格，协议已实际履行完毕，故***应当按照协议约定支付工程款。

综上所述，***的上诉请求部分成立，予以支持。一审法院在工程款数额上认定错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销吉林省大安市人民法院（2020）吉0882民初689号民事判决；

二、***给付***工程款376800元及利息（利息自2020年5月13日起以376800元为本金按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息至本息给付完毕之日止）。上款于判决发生法律效力后七日内给付；

三、驳回***其他诉讼请求。

一审案件受理费3875元，由***承担3395元，***承担480元。鉴定费9600元，由***承担。

二审案件受理费7750元，由***承担6790元，***承担960元。

本判决为终审判决。

审判长　　孔庆江

审判员　　陈**超

审判员　　李福财

二〇二一年四月十四日

书记员　　付昱嘉