吉林桦甸农村商业银行股份有限公司、桦甸市卓越房地产开发有限公司等借款合同纠纷执行异议执行裁定书

吉林省桦甸市人民法院

执 行 裁 定 书

（2021）吉0282执异123号

案外人：舜杰建设（集团）桦甸建厦有限公司，住所地吉林省桦甸市新华街（上海花园7号楼第9门市）。

法定代表人：杨平平，执行董事。

委托诉讼代理人：李佩良，桦甸市桦郊乡法律服务所法律服务工作者。

申请执行人：吉林桦甸农村商业银行股份有限公司，住所地吉林省桦甸市长胜大街东段。

法定代表人：赵晓亮，董事长。

委托诉讼代理人：禚力铭，该行职员。

被执行人：桦甸市卓越房地产开发有限公司，住所地吉林省桦甸市人民路站前西街一号楼。

法定代表人：张秋娟，董事长。

被执行人：张秋娟，女，1970年9月出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市。

在本院执行吉林桦甸农村商业银行股份有限公司（简称农商银行）与桦甸市卓越房地产开发有限公司（简称卓越房地产）、张秋娟金融借款合同纠纷一案中，案外人舜杰建设（集团）桦甸建厦有限公司（简称舜杰公司）于2021年11月12日对本院执行拍土地使用权提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

案外人舜杰公司称，一、请求法院不得执行卓越房地产抵押给农商银行坐落于桦甸市启新街使用证号：桦国有（2014）第X号、不动产登记证明号：吉（2017）桦甸市不动产证明第X号、面积12495.80平方米和桦甸市启新街使用证号：桦国有（2014）第XX号、不动产登记证明号：吉（2017）桦甸市不动产证明第X号，面积8396.43平方米中已经由卓越房地产抵偿给舜杰公司的“卓越新天地小区”5、6、7号楼136套住宅房屋和C1-C2幢7套商业房屋（详见卓越新天地小区抵账房源表）相对应的分摊土地使用面积；二、请求法院不得执行卓越房地产抵押给农商银行坐落于桦甸市启新街使用证号：桦国有（2014）第XXX号、不动产登记证明号：吉（2017）桦甸市不动产证明第X号，面积12495.80平方米和桦甸市启新街使用证号：桦国有（2014）第XX号、不动产登记证明号：吉（2017）桦甸市不动产证明第X号、面积8396.43平方米中已经由吉林市中级人民法院通过司法拍卖程序，拍卖流拍后，舜杰公司同意以流拍价接收卓越房地产的“卓越新天地小区”5、6、7号楼商铺10套、住宅7套和“卓越新天地小区”C8号楼商铺4套、住宅38套（详见吉林市中级人民法院已完成拍卖房源表）相对应的分摊土地使用面积；三、请求法院立即撤销对上述房屋所对应的土地使用面积的司法拍卖。事实与理由：2015年3月，我公司与卓越房地产签订《建设工程施工合同》和《工程承包合同》，约定卓越房地产将“桦甸市卓越.新天地小区”5、6、7、C8号楼与院线联盟工程发包给我公司施工。5、6、7号楼于2018年1月28日完成竣工验收，8号楼和院线联盟工程于2019年12月12日完成竣工验收。2019年11月13日，我公司与卓越房地产共同签署《卓越新天地小区工程决算协议书》，确认工程决算总价为101686466元。在我公司为卓越房地产施工期间，2016年7月22日、2016年9月27日和2017年6月28日，卓越房地产用“卓越新天地小区”5、6、7号楼136套住宅房屋和C1-C2幢7套商业房屋（具体详见卓越新天地小区抵账房源表）抵偿给我公司部分工程款（用于抵债的房屋并在桦甸市不动产登记中心已经做了商品房网签备案）。上述房屋抵偿工程款总价格48810292元（具体详见卓越新天地小区抵账房源表）。另外，卓越房地产还通过给付现金等方式给付我公司工程款29945534元，剩余工程款22930640元没有给付。我公司诉至吉林市中级人民法院，经过吉林市中级人民法院审理，吉林市中级人民法院作出（2020）吉02民初174号民事判决，判决卓越房地产给付我公司工程款，22930640元及利息；判决我公司就我公司为卓越房地产施工的工程折价或拍卖的价款优先受偿。（2020）吉02民初174号民事判决生效后，我公司申请对卓越房地产强制执行，在执行过程中，经过吉林市中级人民法院委托司法鉴定机构对我公司具有优先受偿权的“卓越新天地小区”5、6、7号楼商铺10套、住宅7套和“卓越新天地小区”C8号楼商铺4套、住宅38套（具体详见吉林市中级人民法院已完成拍卖房源表）等房屋进行评估、拍卖。因上述房屋在拍卖过程中无人竞买而流拍，我公司已向吉林市中级人民法院提交申请书，同意以流拍价接收流拍的上述房屋，抵偿卓越房地产欠我公司的部分工程款。近日，我公司在淘宝网法院拍卖上发现，贵院在执行农商银行与卓越房地产和张秋娟的金融借款合同纠纷案件过程中，正在淘宝网的法院拍卖上公开拍卖卓越房地产抵押给农商银行坐落于桦甸市启新街使用证号：桦国有（2014）第XXX号、不动产登记证明号：吉（2017）桦甸市不动产证明第X号、面积12495.80平方米和桦甸市启新街使用证号：桦国有（2014）第XX号、不动产登记证明号：吉（2017）桦甸市不动产证明第X号、面积8396.43平方米的2处土地使用权。因为卓越房地产已经抵偿给我公司的“卓越新天地小区”5、6、7号楼137套住宅房屋和C1-C2幢7套商业房屋，（房屋明细详见卓越新天地小区抵账房源表）和吉林市中级人民法院通过司法拍卖程序，拍卖流拍后，我公司同意以流拍价接收卓越房地产的“卓越新天地小区”5、6、7号楼商铺10套、住宅7套和“卓越新天地小区”C8号楼商铺4套、住宅38套（详见吉林市中级人民法院已完成拍卖房源表）均坐落在贵院正在拍卖的上述2处土地之上。且上述2处土地上已经建造完成了包括卓越房地产自愿抵偿给我公司的房屋和经过吉林市中级人民法院司法拍卖流拍后，我公司同意接收的房屋。秉着房地一体的原则，我公司所抵偿的房屋和法院拍卖的房屋实际已包含房屋及所占的土地价值。农商银行是在2017年1月做的土地抵押，2021年6月18日查封土地。而卓越房地产早在2015年已经取得商品房预售许可证，2016年已经销售了80%的房屋，农商银行的抵押行为并非善意，而且至农商银行查封之前，房屋已经由实际买受人全部合法入住。上述2处土地已经不是单纯存在，离开地上已经建造完成的房屋，已经没有任何价值，不能单独使用。我公司实际接收抵债房屋和吉林市中级人民法院司法拍卖流拍后，我公司同意接收的房屋，都已经实际取得了上述2处拍卖土地的相对应的分摊土地使用面积的土地使用权。贵院再单独拍卖案涉2处土地使用权，势必造成房地分离的现状，违反了法律的强制性规定。根据《中华人民共和国物权法》第一百四十六条，“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分”的规定，人民法院强制拍卖建设用地使用权时，应当严格遵循“房地一体”的原则。贵院现在单独拍卖上述2处土地使用权的执行行为，明显违反了上述法律规定，侵犯了我公司的合法权益。卓越房地产无论是否将案涉2处土地使用权抵押给农商银行，因我公司已在抵押之前和查封之前签订了合法的房屋买卖合同，并以抵账的方式支付了全部房屋价款（包括房屋所含土地），并已合法入住。根据法释（2002）16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权的其他债权”的规定，秉着房地一体的原则，贵院均不得单独再拍卖案涉2处土地的使用权。综上事实和理由，我公司依据法释（2016）18号《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第三十一条“当事人利害关系人提出异议请求撤销网络司法拍卖，符合下列情形之一的，人民法院应当支持：（六）其他严重违反网络司法拍卖程序且损害当事人或者竞买人利益的情形”和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条等法律规定，依法提出执行异议申请，请求贵院支持我公司的异议请求，保护我公司的合法权益。

农商银行称，一、舜杰公司提出的第一项异议不成立，应予裁定驳回异议请求。（一）舜杰公司与卓越房地产签订的“工程款抵账协议”，依法应当认定无效，不能据此排除执行。《工程款抵账协议》第6条约定：“乙方作为施工单位，以房抵工程款实在是处于对甲方的体谅，如果甲方有资金来源，如贷款、政府回购等，乙方有权要求甲方支付工程款，原价收回剩余抵账房屋。”由此内容可见，协议双方实际是约定以房屋作为给付工程款的担保，而并非是以物抵债的真实意思表示。这种虚假的意思表示所实施的民事法律行为，依法应当认定无效。而双方以虚假的意思表示，所隐藏的抵押担保，因未办理抵押登记，抵押权未成立。又因双方未签订合法有效的买卖合同，亦不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条所规定的能够排除执行的法定情形。（二）即便“工程款抵账协议”有效，舜杰公司的异议申请亦应驳回。1.舜杰公司就协议抵账房屋办理的网签备案，不属于房权登记性质。其对卓越房地产享有的仍系债权，因此不能对抗农商银行就案涉土地对卓越房地产享有的抵押担保物权。2.农商银行对案涉执行标的物享有的抵押权，系经人民法院生效民事判决所确认，亦是农商银行申请执行的依据。因此，舜杰公司在本案中提出的执行异议的指向，实际是原判决本身，依法应当依照审判监督程序办理，舜杰公司不能通过执行异议主张权利。3.按照《吉林省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干疑难问题的解答》第十九条的规定，不动产以物抵债受让人主张排除执行满足下列条件，可以支持：（一）以物抵债受让人提供的证据足以证明该以物抵债行为客观存在，且达成以物抵债协议时原债务履行期限已经届满；（二）在人民法院查封之前签订合法有效的以物抵债协议并合法占有该不动产；（三）以物抵债受让人提供的证据足以证明用以抵债的不动产价值与原债务数额合理对应，且经清算债务数额已确定；（四）非因受让人自身原因未能办理过户登记。本案中，即便不存在抵押优先受偿的问题，舜杰公司也因与卓越房地产的抵账行为对应的债务尚未到期、未经清算，甚至协议抵债的房产尚未建完，因此，舜杰公司基于该以物抵债协议，不享有排除执行的权利。二、桦甸法院执行行为合法，舜杰公司提出的第二、三项异议请求不成立，亦应驳回。首先，舜杰公司另案申请执行的财产，因两次流拍而结束拍卖活动。吉林中院对此未作确权裁定，该项财产权属并未转移，仍然归卓越房地产所有。《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”据此，桦甸法院有权对抵押财产进行执行拍卖。其次，桦甸法院的执行行为完全符合网络司法拍卖程序，舜杰公司依据《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第三十一条第六项提出异议，没有事实依据。另外，舜杰公司在农商银行申请执行卓越房地产一案也并非是当事人，且拍卖行为不存在损害竞买人利益的情形，故其主张不应得到支持。综上，请贵院依法驳回异议人舜杰公司的请求。

卓越房地产称，舜杰公司所述内容完全属实。我公司与舜杰公司于2016年9月29日签订《工程款抵账协议》，早于我公司于2017年1月与农商银行的土地抵押借款，并且至今为止舜杰公司在我公司抵充工程款的房源有95%已销售。根据《工程款抵账协议》的约定，由我公司与客户订立房产销售《订购协议》，办理入住手续，并已合法入住。我公司认为，农商银行申请贵院拍卖我公司2块土地的行为必将导致房地分离，违反了法律的强制性规定。我公司所开发的卓越新天地小区5、6、7号楼、高层共有住宅404套，1、2、3、4、8号多层共有住宅100套，小区现在入住率已达85%。贵院的拍卖行为可能导致老百姓的集体上访，引起社会不安定。我公司开发的卓越新天地小区，有回迁安置户约220户，动迁时间2013年，其中181户（附明细表），已于2018年7月全部安置入住，其他已入住商品房（包括舜杰公司抵账房源）达250套。离开地上建筑，土地毫无价值，至此我公司要求贵院停止土地拍卖，重新对农商银行所查封我公司的房产，本着房地一体的原则进行评估，全面考量，按照具体情况，公平公正体现法律精神。

张秋娟未提交书面意见。

本院查明，农商银行与卓越房地产、张秋娟金融借款合同纠纷一案，经吉林市中级人民法院审理查明，2017年1月23日，农商银行与卓越房地产就其金融借款合同，签订在建工程抵押合同，约定，卓越房地产以其所有的9处在建工程及2处土地使用权（详见抵押物明细表）为其借款合同项下的债务提供抵押担保。担保范围包括贷款本金、利息、实现债权的费用等。双方就该抵押合同办理抵押登记，桦甸市国土资源局出具了不动产登记证明。吉林市中级人民法院作出（2020）吉02民初102号民事判决，一、卓越房地产于判决生效后立即给付农商银行借款3200万元（以3200万元为基数，自2017年9月29日至2019年1月22日，按年利率4.75%上浮110%即9.975%计算；自2019年1月22日起至款项付清之日止，按年利率9.975%上浮50%即14.9625%计算）；二、如卓越房地产未履行本判决第一项确定的给付义务，则农商银行有权对卓越房地产提供的抵押物，坐落于吉林省桦甸市启新街卓越新天地的9处在建工程及2处土地使用权（抵押物明细附后）经协商折价或依法拍卖变卖所得价款优先受偿；三、张秋娟对农商银行以本判决第二项确定的抵押物实现债权后的不足部分承担连带保证责任。张秋娟承担保证责任后有权向卓越房地产追偿。案件受理费251409元,由卓越房地产及张秋娟共同负担。该案在执行中，本院于2021年6月15日作出（2021）吉0282执972号之一执行裁定，查封被执行人卓越房地产所有的位于桦甸市启新街卓越新天地的9处房产及2处土地使用权〔桦国有（2014）第XXX号、桦国有（2014）第XX号〕，于2021年10月27日作出（2021）吉0282执972号之四执行裁定，拍卖被执行人卓越房地产所有的位于桦甸市启新街卓越新天地的9处房产及2处土地使用权。

另查明：异议人舜杰公司与卓越房地产建设工程施工合同纠纷一案，经吉林市中级人民法院审理查明，2015年3月，卓越房地产与舜杰公司签订《建设工程施工合同》与《工程承包合同》，约定卓越房地产将案涉工程“桦甸市卓越.新天地小区”5、6、7、C8号楼与院线联盟工程发包给舜杰公司施工。5、6、7号楼于2018年1月28日完成竣工验收，8号楼和院线联盟工程于2019年12月12日完成竣工验收。2019年11月13日，舜杰公司与卓越房地产共同签署《卓越新天地小区工程决算协议书》，确认工程决算总价为101686466元，卓越房地产已付工程款78755826元，尚欠工程款22930640元。吉林市中级人民法院作出（2020）吉02民初174号民事判决，判决卓越房地产与本判决生效后10日内向舜杰公司支付工程款22930640元，并以22930640元为基数，从2009年11月13日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；舜杰公司就该工程折价或拍卖的价款优先受偿；驳回舜杰公司的其他诉讼请求。案件受理费189052元，由卓越房地产负担180000元，舜杰公司负担9052元，保全费5000元由卓越房地产负担。吉林市中级人民法院在执行生效的（2020）吉02民初174号民事判决过程中，于2021年8月18日在阿里司法拍卖平台，依法第二次拍卖舜杰公司对卓越房地产具有优先受偿权的59套房屋（卓越新天地5、6、7号楼商铺10套、住宅7套；C8号楼商铺4套、住宅38套）。

又查明，2016年9月29日，舜杰公司与卓越房地产签订工程款抵帐协议，协议约定，卓越房地产用卓越新天地小区5、6号楼住宅134套，面积10878.01平米，价款36985234元，扣除应支付利息1510000元，实际款项为35475234元，抵账给付欠舜杰公司的工程款（实际抵账时间为2016年9月27日）；2016年7月22日，舜杰公司与卓越房地产达成口头协议，卓越房地产用卓越新天地小区5号楼3单元901室和7号楼2单元1503室住宅2套，面积194.58平方米，价款301716元，抵账给付欠舜杰公司的工程款；2016年6月28日，舜杰公司与卓越房地产达成口头协议，卓越房地产用卓越新天地小区C1-C2幢楼商铺7套，面积885.57平方米，价款13855700元，抵账给付欠舜杰公司的工程款，并已办理网签备案登记。舜杰公司与卓越房地产之间的抵帐协议均已履行。

上述吉林市中级人民法院执行拍卖舜杰公司对卓越房地产具有工程价款优先受偿权的59套房屋（卓越新天地5、6、7号楼商铺10套、住宅7套、C8号楼商铺4套、住宅38套）和卓越房地产以房抵付舜杰公司工程款的143套房屋（卓越新天地5、6、7号楼住宅136套、C1-C2幢楼商铺7套）分别坐落于桦甸市启新街土地使用证号为桦国有（2014）第XXX号、桦国有（2014）第XX号的土地使用权范围内。

本院认为，本案的争议焦点为如何确定案涉土地使用权的优先受偿顺序。异议人舜杰公司承建卓越房地产开发的桦甸市卓越新天地小区5、6、7、C8号楼与院线联盟工程，并以竣工验收进行了工程结算。关于舜杰公司不得执行卓越房地产以房抵付工程款房屋相对应的土地使用权的主张，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权的其他债权”的规定，舜杰公司工程价款优先受偿权优于抵押权的实现，以房抵账协议系工程价款法定优先受偿中折价或拍卖价款优先受偿的一种方式，取得以房抵付工程价款的房屋所及于土地的时间并先于农商银行享有土地使用权抵押权的时间，故应认定舜杰公司取得以房抵付工程价款的房屋和及于的土地使用权。关于舜杰公司不得执行吉林市中级人民法院已确定并拍卖其具有工程价款优先受偿权房屋相对应土地使用权的主张，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，虽建设工程价款优先受偿权范围不包括土地价值，但根据《中华人民共和国物权法》第一百四十六条“建设用地使用权转让、互换、出资或赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分”、第一百四十七条“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分”的规定，本着“房地一体”的原则，对案涉的房地产应当一并处置，使受让人取得完整的房地产权。对于房地产整体拍卖后的拍卖价款，应由建设工程款优先受偿权人和土地使用权抵押权人分别优先受偿。故舜杰公司对吉林市中级人民法院判决确定具有工程价款优先受偿权房屋拍卖的价款享有优先受偿权，对房屋所涉土地使用权的价值不享有工程价款优先受偿权。因本案争议的土地使用权范围内，既包括舜杰公司以房抵付工程价款取得的房屋及其土地使用权，亦包括吉林市中级人民法院判决确定舜杰公司具有工程价款优先受偿权的房屋所占用的土地使用权，故舜杰公司的异议理由成立，本院予以支持。本院作出的（2021）吉0282执972号之一、之四执行裁定，对案涉土地使用权的查封拍卖，部分依据不足，应予纠正。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国物权法》第一百四十六条、第一百四十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百六十五条第一款第二项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条第一款的规定，裁定如下：

中止本院（2021）吉0282执972号之一、之四执行裁定中对桦甸市卓越房地产开发有限公司以房抵付舜杰建设（集团）桦甸建厦有限公司工程款的房屋（附卓越新天地小区抵账房源表）、吉林市中级人民法院（2020）吉02民初174号民事判决确定舜杰建设（集团）桦甸建厦有限公司具有优先受偿权的房屋（附吉林市中级人民法院拍卖房源表）所及于的土地使用权的执行。

案外人、当事人对裁定不服，认为原判决裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向本院提起诉讼。

审判长　　许文平

审判员　　孙　罡

审判员　　王宇航

二〇二一年十一月二十六日

书记员　　崔曦之