侯德贵与吉林市鑫鸿建筑安装工程有限公司、常俊平劳务合同纠纷二审民事裁定书

吉林省吉林市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）吉02民终1273号

上诉人（原审原告）：侯德贵，男，1965年7月4日出生，汉族，无职业，住吉林省榆树市。

委托诉讼代理人：于潇天，北京大成（长春）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉林市鑫鸿建筑安装工程有限公司，住所地吉林省吉林市北大湖镇经济开发区24-12-10-115-217。

法定代表人：王雪岩，总经理。

委托诉讼代理人：王胜春，男，该公司法务。

被上诉人（原审被告）：常俊平，男，1964年5月13日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市船营区。

委托诉讼代理人：张宏，吉林金风律师事务所律师。

上诉人侯德贵因与被上诉人吉林市鑫鸿建筑安装工程有限公司（以下简称鑫鸿公司）、常俊平因劳务合同纠纷一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2021）吉0291民初120号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

侯德贵上诉请求：一、撤销一审裁定；二、指令一审法院进行实体审理；三、诉讼费由鑫鸿公司、常俊平承担。事实和理由：一、一审法院审理程序错误，剥夺了侯德贵的诉讼权利，损害侯德贵的合法权益。一审裁定回避本案焦点问题的调查，驳回侯德贵起诉存在错误。一审裁定未查清案件事实，对于争议焦点问题即案涉法律关系性质系劳务合同法律关系还是建设工程施工合同法律关系没有进行调查。直接依据鑫鸿公司、常俊平提供的证据认定常俊平签订合同系职务行为，进而认定常俊平不是合同相对人，驳回侯德贵起诉，存在瑕疵。侯德贵坚持称其与鑫鸿公司、常俊平之间形成的是劳务合同关系。侯德贵与常俊平之间虽未签订劳务合同，但形成了事实上的劳务关系。鑫鸿公司、常俊平辩解《消防水池、水冲厕所侯德贵费用统计表》体现的内容应属于建设工程施工合同项下的工程款，但该统计表明确写明了是人工费，而该人工费产生于土建、电气、措施费等劳务活动中，不符合工程款的性质。至于机械费，则是侯德贵等人为常俊平出车拉土产生的费用，属于劳务费的范畴。侯德贵是带班工长，与其他提供劳务人员组成了农民工班组，依据最高人民法院（2019）最高法民申5594号民事裁定的裁判精神，侯德贵等农民工班组作为受雇佣提供劳务的人员，并非法律意义上的实际施工人，其与实际施工人常俊平之间并非建设工程施工合同关系，而是劳务合同关系。关于双方之间是否存在合同关系的问题，侯德贵自始至终都是与常俊平沟通劳务事宜，侯德贵未听说过吉林市江河路桥建设有限公司（以下简称江河路桥公司），常俊平也从未提过江河路桥公司，活干完以后是常俊平与侯德贵进行的结算。一审判决认定常俊平原为江河路桥公司的法定代表人，2017年2月27日江河路桥公司的法定代表人变更为李文智，侯德贵对此事实并无异议，但并不能代表侯德贵与江河路桥公司存在合同关系。2017年11月29日侯德贵找常俊平签结算单的时候，常俊平未拒绝，亲自签了“同意、常俊平”，并在签字确认后向侯德贵支付了劳务费40,000元。一审开庭前，侯德贵给常俊平打电话索要劳务费时，常俊平也一直表示是因为没钱才无法支付，其从来没说过让侯德贵去找江河路桥公司要钱。常俊平认可侯德贵等人是给其提供劳务，也同意支付劳务费。侯德贵等人与常俊平形成劳务关系，而非与江河路桥形成的合同关系。一审庭审过程中，常俊平辩解其不应支付该笔费用，应由江河路桥公司支付，存在恶意。侯德贵对鑫鸿公司、常俊平提交的《工程承包施工协议书》的真伪存在异议，一审法院未向侯德贵释明是否申请鉴定。一审法院未依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十一条规定允许当事人互相辩论，仅在原被告各进行一次发言后就结束了法庭辩论，剥夺了当事人互相辩论的权利。一审裁定程序违法，剥夺当事人辩论权利应予以纠正。二、一审裁定适用法律错误，裁判方式亦存在错误，应予撤销。一审裁定引用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，认定常俊平不是案涉工程合同主体，以常俊平不适格为由驳回起诉错误，混淆了驳回起诉与驳回诉讼请求的概念。所谓被告不适格，是指被告对于原告起诉的诉讼标的或者法律关系，不具有应诉的权能，也就是被告与原告没有争议，也没有侵害原告的合法权益。在被告主体不适格的情况下，应判决驳回原告诉讼请求，而非驳回起诉。《中华人民共和国民事诉讼法》规定，只有同时具备法定的四个条件，才可以起诉。在案件立案受理以后，如发现原告的起诉不符合法定起诉条件，则应当裁定驳回起诉。侯德贵的起诉完全符合规定。侯德贵与本案有直接利害关系，其请求具体明确，也有具体的事实和理由，而二被告均具体明确，具有唯一性，案件属于人民法院受案范围，符合起诉条件。一审裁定驳回起诉的理由认为常俊平不是工程合同相对方，其行为是职务行为，不应由其承担给付与工程相关的费用。侯德贵具有诉权，主体适格。

鑫鸿公司辩称，本案的案由不是劳务合同纠纷，而是建设工程施工合同纠纷，是建设工程中的大轻包，人员和机械费的共同费用；建设工程施工合同专属管辖，应该由合同施工地管辖，吉林高新技术产业开发区人民法院无权审理；生效的判决承担责任的主体是江河路桥公司，而不是常俊平，侯德贵上诉请求不能成立，应驳回上诉，维持原裁定。

常俊平辩称，一审裁定正确，侯德贵起诉常俊平支付劳务工资，首先需要确定常俊平是雇主，侯德贵是雇员，才能产生劳务诉讼，请二审法院驳回对常俊平的起诉。

侯德贵向一审法院起诉请求：一、常俊平立即给付拖欠侯德贵的工资款346,188元及利息（利息自2017年11月30日起计算至给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）、律师代理费16,000元，鑫鸿公司对上述款项承担连带给付责任；二、案件受理费由常俊平、鑫鸿公司负担。

一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中，鑫鸿公司提供了《建设工程施工合同》及《工程承包施工协议书》，以及（2019）吉0282民初2620号、（2020）吉02民终361号民事判决书，能够证明其将从桦甸市常山镇中心小学承包的工程交由江河路桥公司施工。两份民事判决书认定的事实“常俊平原为江河路桥公司法定代表人，2017年2月27日，江河路桥公司法定代表人变更为李文智。”以及人民法院认定“常俊平个人并非案涉建设工程承包人，常俊平个人签订合同的行为应视为代表江河路桥公司所为的职务行为，江河路桥公司为合同相对人。”以上事实足以认定常俊平个人并非案涉工程的一方合同主体，其所作的民事行为应视为代表江河路桥公司所为的职务行为。一审庭审中经一审法院充分询问及说明，侯德贵坚持常俊平为合同相对人，要求常俊平个人承担给付义务。因常俊平非合同相对人，故常俊平非本案适格被告，依法应予驳回侯德贵的起诉。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项规定作出裁定。

一审法院裁定：驳回侯德贵的起诉。案件受理费3366元，退还侯德贵。

本院二审期间，侯德贵围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。

侯德贵向本院提交如下证据：证据一、电话录音及整理稿，侯德贵分别于2020年11月11日，11月21日，12月28日，2021年1月7日，2月8日与常俊平通电话，索要拖欠的劳务费，常俊平表示目前没有钱，正在积极借钱，支付相关费用，常俊平未提及江河路桥公司。证明：常俊平是雇主，主体适格。证据二、侯德贵与常俊平的短信记录。证明：常俊平是雇主，主体适格。证据三、据承诺书一份。证明：常俊平是以鑫鸿公司项目经理的身份与侯德贵等人沟通，常俊平为案涉工程的实际施工人，常俊平向侯德贵承诺支付农民工的工资。

鑫鸿公司质证称，证据一的录音与鑫鸿公司无关。对证据二真实性、合法性、关联性均有异议，不能确定是常俊平的微信，侯德贵主张的是工程款，不是工资。对证据三真实性、合法性、关联性均有异议。侯德贵向桦甸市劳动监察大队投诉时常俊平出具的，欢喜中心小学项目与八道河子中心校项目没有关系。

常俊平质证称：对证据一、证据二的真实性无异议，但不属于新证据，通话记录未体现出公司字样，都是工程款。体现不出来是常俊平欠钱。证据三未确定常俊平是雇主。

本院经审查认为，常俊平对侯德贵提交的证据真实性无异议，对真实性予以确认。

二审中，鑫鸿公司及常俊平未提交新证据。本院经审理查明：2013年7月，桦甸市常山镇中心小学与鑫鸿公司签订《建设工程施工合同》，桦甸市常山镇中心小学将新建幼儿园教学楼、公寓楼及附属工程发包给鑫鸿公司。后鑫鸿公司与江河路桥公司签订《工程承包施工协议书》，将上述工程转包给江河路桥公司。吕天杰因建设工程合同纠纷于2019年10月22日以常俊平、鑫鸿公司、江河路桥公司为被告诉至吉林省桦甸市人民法院，请求：一、常俊平、鑫鸿公司、江河路桥公司给付工程款220万元及利息；二、常山小学在欠付工程款范围内承担给付责任。该院于2019年12月10日作出（2019）吉0282民初2620号民事判决，一、江河路桥公司于判决生效之日给付吕天杰工程款220万元；二、江河路桥公司于判决生效之日给付吕天杰工程款利息，其中2,096,734.60元按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率自2016年12月31日起计算至实际给付之日止，其余103,265.40元按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率自2018年12月31日起计算至实际给付之日止；三、驳回吕天杰的其他诉讼请求。案件受理费13,374元，由江河路桥公司负担。江河路桥公司不服，向本院提起上诉，本院于2020年6月1日作出（2020）吉02民终361号民事判决，驳回上诉，维持原判。2017年2月27日前，常俊平为江河路桥公司法定代表人。

本院认为：劳务合同是指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受劳务人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同。侯德贵以劳务合同纠纷案由提起本案诉讼。首先，通过庭审调查，侯德贵确认，其诉讼请求的346,188元并非自己的劳务费，是包括自己在内的二十多人的劳务费，因劳务合同纠纷，提供劳务人仅有权就自己的劳动报酬请求接受劳务人予以支付，而不能主张他人的劳动报酬。经庭审调查，侯德贵称其他人的劳动报酬其已代为支付，如果侯德贵代付了他人的劳动劳动报酬，亦应以债权人的身份提起诉讼，侯德贵以自己名义主张他人的劳务费主体不适格。其次，通过庭审调查，侯德贵用以证明常俊平欠付其劳务费的证据为《消防水池水冲厕所侯德贵费用统计表》，通过统计表显示，其中不仅仅记载了人工费，同时还记载了土建、电气、措施费、机械费、传土钩机等内容，故该统计表更应理解为建设工程清包工程结算内容，而不应当理解为劳务合同的劳务费结算表，故侯德贵以劳务合同案由主张权力法律关系不当。其三，已经发生法律效力的本院（2020）吉02民终361号民事判决，已经确认江河路桥公司为案涉工程为实际施工人，侯德贵以常俊平及鑫鸿公司作为被告主体不适格。基于以上原因，一审法院裁定驳回侯德贵的起诉正确，本院予以维持，侯德贵的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。

综上，侯德贵的上诉请求不能成立，一审裁定适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　李　洁

审判员　孙　伟

审判员　刘　静

二〇二一年六月七日

书记员　徐俊茹

（本件共9页，印20份）