巴彦淖尔市龙源泰建筑劳务有限公司、中国有色金属工业第六冶金建设有限公司民事二审民事裁定书

内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）内08民终1778号 上诉人（原审原告）：巴彦淖尔市龙源泰建筑劳务有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区东环办事处第二街坊五原街东辰名苑16#号楼635商铺。 法定代表人：***，公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：中国有色金属工业第六冶金建设有限公司，住所地郑州市淮河路36号。 法定代表人：周**，公司董事长。 委托诉讼代理人：***，河南公和全律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南良达律师事务所律师。 上诉人巴彦淖尔市龙源泰建筑劳务有限公司（以下简称龙源泰建筑劳务公司）因与被上诉人中国有色金属工业第六冶金建设有限公司（以下简称中国有色建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区五原县人民法院（2022）内0821民初67号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2023年8月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 龙源泰建筑劳务公司上诉请求：1、撤销内蒙古自治区五原县人民法院（2022）内0821民初67号民事裁定；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人虽然仅签订《建设工程施工劳务分包合同》，但案涉工程在主合同承包范围基础上，实际施工中存在工程量增加情况，竣工结算审核书中明确记载了增加工程增加部分：签证、门卫及大门工程。二、***是上诉人公司员工，是案涉污水项目工程的总负责人，本案施工款项也是由上诉人账户支付到***账户内，再由项目负责人***向具体施工人员进行支付结算。三、上诉人提供的证据可以证明上诉人是案涉工程的实际施工人。原审认定上诉人主体不适格属认定事实不清。 龙源泰建筑劳务公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告向原告支付工程款10264955元及利息(以本金10264955元为基数，自2019年12月18日起参照同期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止，目前计算至2022年5月28日的利息为969785.12元);2、请求法院依法判令被告向原告返还保证金20万元;3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由:被告以承包人与案外人五原县宏珠环保污水处理有限责任公司签订《建设工程施工合同》。原告作为分包人、被告作为总承包人签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定原告分包工程为:新建污水处理能力3.2万吨/旧污水处理厂一座，现2.2万吨/日污水处理厂改造，包含预处理系统，生化处理系统，深度处理系统工程。原告已全部完成涉案项目工程施工，工程质量符合标准，且已经竣工验收并投入使用。被告陆续向原告支付部分工程款，剩余工程款10264955元至今未予履行。为维护原告的合法权益,特向贵院提起诉讼，***支持原告的诉讼请求。 一审法院查明，2017年，发包人五原县宏珠环保污水处理有限责任公司与承包人中国有色金属工业六冶建设有限公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为：五原县***镇污水处理厂扩容改造项目，资金来源为财政专项资金，2017年11月至2021年2月，被告六冶公司先后从五原县财政局收到拨付的工程款28880000元。2018年1月25日、2018年2月8日，总承包人中国有色金属工业第六冶金建设有限公司、受委托管理方中国有色金属工业第六冶金建设有限公司洛阳机械化分公司、分包人巴彦淖尔市龙源泰建筑劳务有限公司共同签订了《建设工程施工劳务分包合同》，合同第六条工程劳务报酬约定“合同工程劳务报酬采用固定劳务报酬确定。固定劳动报酬（含管理费及社会保险费）共计14940000元，其中案例文明施工费224100元”。合同签订后，从2018年2月至2019年2月间，六冶公司支付原告龙源泰公司工程款14423000元，2021年2月，因工人讨要案涉工程的工资进行信访，为解决农民工讨薪问题，被告六冶公司委托五原县宏珠环保污水处理有限公司和五原县住房与城乡建设局将工程审计总造价10%即3380000元支付农民工劳务费用（工资）。六冶公司于2018年7月、2018年8月、2018年9月支付包头市奇强贸易有限公司钢材款5134485元。2018年1月、2018年7月，被告六冶公司支付五原县力华得建材有限责任公司商砼材料款4050014.98元。 另查明，案外人***向案涉工程项目的部分人支付了部分工程款。 2022年1月10日，原告龙源泰公司认为其系五原县***镇污水处理厂扩容改造项目的实际施工人，向人民法院提出诉讼请求，请求被告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司支付未付工程款及利息，返还保证金。 一审法院认为，原告龙源泰公司与被告六冶公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，合同中其为劳务分包人，但原告以实际施工人的身份主张工程价款，所以本案主要争议的一点应该是原告否为实际施工人的问题。本院认为，实际施工人，是指在依照法律规定被认定为无效的施工合同中，实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、包工头等法人和非法人组织、自然人个体。那么判断真正的实际施工人应当依据合同的签订、费用的支付、施工材料的组织，从其是否签订转包、挂靠或者其他形式的合同承接工程施工，是否对施工工程的人工、机器设备、材料进行投入，是否与发包方之间存在资金的往来等综合因素来确定。本案中，首先，原告与被告签订的《建设工程施工劳务分包合同》第一条第四项约定，提供分包劳务的内容为“综合生化池、中间水池、消毒回水用池、污泥压滤间、室外配套工程、进水泵房、变配电间、风机房、后处理车间、室外排水管、窨井、调水池等土建劳务施工”。合同中也未约定材料的供应、施工机具、周转料具由原告负担，原告也未提供证据证明材料的供应、施工机具、周转料具是由其负担，从《建设工程施工劳务分包合同》来看，无法体现出原告系实际施工人；第二，原告称***是龙源泰公司在这个污水项目工程上的总负责人，因此***的行为代表了原告，从而证明龙源泰公司是案涉工程项目的唯一施工人。但从庭审调查中可知，原告未提供***与其具有劳动关系的劳务合同、工资发放证明、委托授权等材料，不能证明***与原告存在劳动关系，***所支付的款项，龙源泰公司未能证明是从其公司的账户中支出，据证人证言可知，所支出的款项均由***以个人名义支付，故原告认为***系其公司员工，其行为代表公司行为，从而认为其是唯一施工人的这一说法并不成立；第三，原告提供的工程签证单及工程验收等相关材料，均与原告龙源泰公司无关，没有龙源泰公司的签章确认，其提供的工程施工现场签证单及验收材料的施工人均是六冶公司，与龙源泰公司无关，故其提交的证据亦不能证明其为案涉工程的实际施工人；第四，原告龙源泰公司也未提供证据证明其对案涉工程进行了资金的投入，如材料的采购等资金往来凭证。原告在庭审中陈述材料款是由其支付，但未提供财务凭证证明其支付了材料款，而被告六冶公司提供了由六冶公司支付材料款的财务凭证。综上所述，原告只是《建设工程施工劳务分包合同》的劳务分包人，而不是五原县***镇污水处理厂扩容改造项目《建设工程施工合同》的实际施工人。原告主体不适格。综上,依照《中华人民共和民事诉讼法》第一百二十二条、第一百五十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条之规定,裁定:驳回原告巴彦淖尔市龙源泰建筑劳务有限公司的起诉。案件受理费45204元退还原告。 本院二审查明事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案审查的主要问题即龙源泰建筑劳务公司提起本案诉讼的原告主体是否适格。本案中，龙源泰建筑劳务公司与中国有色建设公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定工程劳务报酬14940000元。双方对龙源泰建筑劳务公司已按合同约定进行施工，中国有色建设公司已付14423000元工程劳务报酬的事实无异议。龙源泰建筑劳务公司虽以实际施工人主张工程款，但根据其计算方法，其中包含中国有色建设公司欠付其工程劳务报酬的部分。龙源泰建筑劳务公司系依据《建设工程施工劳务分包合同》主张中国有色建设公司返还其工程合同履约金及农民工工资保证金，该项诉讼请求与龙源泰建筑劳务公司是否为五原县***镇污水处理厂扩容改造项目《建设工程施工合同》的实际施工人无关联。一审以龙源泰建筑劳务公司并非实际施工人而驳回其起诉欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销内蒙古自治区五原县人民法院（2022）内0821民初67号民事裁定； 二、本案指令内蒙古自治区五原县人民法院审理。 审 判 长　　百　灵 审 判 员　　王睿鸿 审 判 员　　胡　丹 二〇二三年九月二十日 法官助理　　*** 书 记 员　　俊　兰 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十八条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。