**、中国有色金属工业第六冶金建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）豫02民终2958号 上诉人（原审原告）：**，男，1977年1月31日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。 委托诉讼代理人：***，河南地依律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国有色金属工业第六冶金建设有限公司，住所地河南省郑州市中原区淮河路36号。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 委托诉讼代理人：高江坤，河南众得成律师事务所律师。 原审第三人：河南泰亚建筑工程有限公司，住所地林州市采桑行政街37号。 法定代表人：***，总经理。 上诉人**与上诉人中国有色金属工业第六冶金建设有限公司（以下简称六冶公司）、原审第三人河南泰亚建筑工程有限公司（以下简称泰亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省开封城乡一体化示范区人民法院（2023）豫0291民初2629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月10日立案后，依法适用独任程序公开开庭审理了本案。**及其委托诉讼代理人***，六冶公司委托诉讼代理人高江坤到庭参加诉讼。泰亚公司经依法传唤未到庭。本案现已审理终结。 **上诉请求：1、一审判决扣除的1,331,057.17元税金改判支付给**；2、将一审判决中利息起算日期改判为自2021年10月10日起算。3、六冶公司承担全部诉讼费用。事实与理由：一、关于税金。1、根据住建部、财政部《关于印发的通知》（建标【2013】44号）规定，税金属于工程价款的组成部分。**有权取得的案涉工程价款当然包含税金，一审法院扣除税金没有法律依据。2、**进行实际施工，在施工过程中购买材料、劳务等取得了相应的增值税发票，已经缴纳过了税金。一审法院在工程款中再次扣除税金，导致**缴纳两次税金，对**不公。六冶公司违法分包，导致**取得增值税发票无法进行抵扣，进而才导致其支出税金。六冶公司应当就其自身过错造成的损失自行承担责任，而不能让**承担。3、扣除税金应当以税金实际发生（缴纳）为扣除条件，六冶公司并未举证证明其已经实际缴纳了相应金额税金，一审法院予以扣除没有事实依据。二、关于利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时问没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。案涉工程于2021年10月10日完成五方验收并交付发包方使用，这一事实在六冶公司诉河南对外经济贸易职业学校一案【案号为：（2022）豫0291民初6911号】的起诉状中予以自认。故利息支付的起算日期应当为2021年10月10日。综上，请二审法院纠正一审判决。 六冶公司辩称，工程款价款16,060,686.27元是包括9%的增值税税款。由于**无法开具9%的增值税专用发票，六冶公司无法从**处获得9%的增值税专用发票（进项票），无法抵扣9%的增值税，相当于六冶公司直接向国家缴纳了9%的增值税，**无需向国家缴纳9%的增值税。2022年10月10日是案涉工程最终验收合格时间，并不是交付时间。一审判决认定利息起算点正确。 六冶公司上诉请求：1、改判六冶公司向**支付工程款13,256,666.2元（不服金额为1,031,074.04元）；2、诉讼费用由**负担。事实与理由：**与第三人泰亚公司之间系挂靠关系，**以泰亚公司名义对外签订协议，因此，**只能请求参照六冶公司与泰亚公司签订的《建设工程专业施工分包合同》中关于工程价款的约定折价补偿，即在六冶公司与河南省外贸学校结算额的基础上下浮7%，一审法院未支持六冶公司下浮7%的主张，不符合各方的真实意思，应予纠正。 **辩称，**与泰亚公司不存在挂靠关系，**没有以泰亚公司名义对外签订协议，且泰亚公司与六冶公司之间也没有签订建设工程专业施工分包合同。六冶公司既没有参与建设工程的管理，也没有为**施工提供相应便利，其要求扣除7%的管理费于法无据。 泰亚公司未到庭应诉。 **向一审法院起诉请求：1．判令六冶公司向**支付工程款16,060,686.27元及利息（利息自2021年10月10日起至实际清偿之日止，按LPR计算）；2．判令河南对外经济贸易职业学院（以下简称河南省外贸学院）在欠付六冶公司工程款范围内（6,430,686.27元）向**承担付款责任；3．判令被告承担案件受理费、保全费、保全保险费等诉讼费用。庭审时**自愿撤回第2项诉讼请求。 一审法院认定事实：2020年11月，河南省外贸学院（发包人）与六冶公司（承包人）签订一份《河南省外贸学校新校区综合体育场项目施工合同》，约定发包人将河南省外贸学校新校区综合体育场项目发包给六冶公司，工程内容包括足球场、跑道篮球场、网球场、排球场、看台等，具体详见图纸和招标工程量清单。工期为60日历天，工程质量符合合格标准，合同价为18,388,461.96元。专用合同条款载明，监理为河南方大建设工程管理股份有限公司，设计人为河南省城乡建筑设计院有限公司。上述合同签订后，六冶公司将该工程项目转包给**进行施工。**组织人员、购买材料开始施工。2021年3月1日，**和开**大商品混凝土有限公司签订销售合同，约定**购买该公司的商品混凝土，**于2021年6月23日向***账户支付1,000,000元；2021年5月1日，**和开封市祥符区鑫诚公路工程有限公司签订《河南省外贸学校新校区一期工程运动场工程施工合同》，自2021年5月2日至2022年6月13日，**通过其名下账户和河南将领建筑劳务分包有限公司账户分多次向***账户支付合同款项共计3,600,000元；2021年5月28日，**与河南长塑管业有限公司签订购销合同，约定购买波纹管、给水管等材料，合同价款25,467元，**于2021年5月31日转账支付至***的建设银行账户22,920元；2021年6月10日，**购买篮球架、足球门、跳远起跳板、铅球投掷等器材，合同价款34,640元；2021年9月17日，**和时存海签订《河南省经贸学院新校区一期工程综合体育场看台钢结构工程施工合同》，**于2022年6月14日向***账户转账支付250,000元，通过微信转账支付20,000元。 2021年10月10日，河南省外贸学校（建设单位）、河南方大建设工程管理股份有限公司（监理单位）、六冶公司（施工单位）河南省城乡建筑设计院有限公司（设计单位）、河南省有色工程勘察有限公司（勘察单位）共同**的《开封市建筑工程竣工验收意见书》《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》确认，案涉综合体育场项目建筑面积24816.09ｍ及地上××层××.77ｍ，于2021年7月1日开工，2021年10月8日竣工，施工质量符合设计有关质量验收规范和标准要求，单位工程竣工验收合格，综合验收合格。 2022年2月10日，河南省外贸学校（建设单位）、六冶公司（建设单位）、北京华信今朝国际工程咨询有限公司（审核单位）对案涉体育场项目结算审核确认，送审结算造价为17,707,409.96元，审定结算造价为16,060,686.27元。其中，增值税税款为1,331,057.17元。 2022年3月2日，经过开封××队协调，经贸学院（业主方）、六冶公司（总承包方）、**（分包方代表）、**（见证人）签订一份《调解协议》，其中关于案涉项目的约定为：3、业主方抓紧筹集新校区项目资金并保证于2022年3月30日前支付总承包方关于河南省外贸学校新校区综合体育场项目的工程款即6424274.51元，总承包方在收到工程款后应当第一时间按公司流程支付分包方相应款项，分包方应当在收到相应款项后优先解决农民工工资。从即日起，分包方将河南省外贸学校新校区综合体育场中的篮球场暂交付业主方管理使用。如果上述三项内容未完成，分包方有权将已交付业主方的篮球场收回；如总承包方和分包方不配合河南省外贸学校新校区一期工程结算工作，业主方有权暂时止付新校区综合体育场项目的工程款。 2022年2月15日，六冶公司（总承包人）与泰亚公司（分包人）签订一份编号为LYZYFB（2022-12）的《建设工程专业施工分包合同》，约定工程名称为河南外贸学校新校区项目综合体育场，工程内容包括：土石方工程，3：7灰土换填、压实，球场水稳层，沥青混凝土，环保减震垫层，人造草坪、硅PU、塑胶跑道的施工，以及围网、篮球架、路灯等；操场排水沟、雨污水管道安装等工程的施工；看台基础、主体结构（钢筋；模板、混凝土）、二次结构（墙体砌筑、抹灰、粉刷、外墙装饰、屋面防水等）、主席台钢结构施工及水电预埋、安装等工程的施工本合同价款按总承包人与业主最终对本分包合同工程内容结算值下浮7％确定合同价款，暂定合同价款为15,100,000元。关于工程款支付，第八条约定：无预付款，工程款按时间节点支付，工程竣工验收合格或交付发包人使用后，支付最终结算金额的40％，剩余60％分三年支付，第一次支付最终结算金额的20％，第二次支付最终结算金额的20％，第三次支付最终结算金额的20％。支付进度款前，发包人应提供相应的增值税专用发票及收款收据，当工程款支付至结算价的95％时，发包人应提供全额工程结算价发票。质量保证金比例为工程价款的3％，在约定的缺陷责任期满时，分包人申请到期应返还剩余的质量保证金金额，总承包方委托的管理方应在14天内会同分包人核实是否完成缺陷责任。如无异议，核实后将剩余保证金返还承包人。 一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第七百八十九条规定，建设工程合同应当采用书面形式。第七百九十一条第二款、第三款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，六冶公司承接了河南对外经济贸易职业学院发包的经贸学院新校区综合体育场项目，但六冶公司并未实际施工，而是将该工程整体转包给**进行施工，且双方未签订书面合同，属违法转包给没有施工资质个人的情形。故六冶公司和**之间关于案涉体育场项目达成的口头合同无效。**已实际组织人员进场施工，于2021年10月8日实际完成了该项目的全部工程，并于2021年10月10日完成了五方验收，综合验收合格。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。因此，六冶公司应当参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿**。关于**和六冶公司之间的工程价款如何认定问题，因双方未签订书面合同，可以参照六冶公司和发包人最终结算的工程价款16060686.27元计算。六冶公司虽然主张应当按照其与泰亚公司签订的合同中约定的固定取费费率即总承包与业主结算价下浮7％，但其并未举证证明六冶公司派人参与了案涉项目的施工管理，且未举证证明其与泰亚公司签订的合同条款能够约束**，故应当认定全部工程由**完成施工，六冶公司的主张于法无据，不予采信。但因**并非具有施工资质的单位，经向税务机关咨询，**无法向六冶公司开具符合规范要求的发票，故结算价款中的税款部分1331057.17元应当予以扣除，扣除后为14729629.10元。**要求的工程款超出法院认定部分于法无据，不予支持。至于六冶公司于2022年2月15日与泰亚公司签订的体育场项目施工分包合同，发生在**已实际完成了全部工程并经过验收合格（2021年10月10日）、且六冶公司与发包人经贸学院已经完成了结算（2022年2月10日）之后，该施工分包合同虽然成立，但是存在事实上的履行不能，且泰亚公司庭审时明确表示其并未实际进行施工，同意案涉体育场项目的工程款支付给**。故六冶公司辩称其与泰亚公司存在案涉体育场项目的施工分包合同的理由，不予采信。根据建设工程质量保证金的管理规定，建设工程应当从应付工程款中留取工程质量保证金，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年。发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3％。本案中，双方对此并无书面约定，结合本案实际情况，认定质保期自工程竣工验收合格之日起2年，质保金预留比例为工程价款结算总额的3％，为441888.87元。自竣工验收合格之日2021年10月10日至今尚未满两年，六冶公司应在质保期满后将质保金退还**，**也可待质保期满后另案主张。对于**要求六冶公司支付自2021年10月10日至实际清偿完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息的诉求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。一审法院认为，因双方未签订书面合同，对于工程款的支付期限并未有明确约定，从**提交的2022年3月2日经过开封××队协调，经贸学院（业主方）、六冶公司（总承包方）、**（分包方代表）、**（见证人）签订的《调解协议》第3条显示，从即日起，分包方将经贸学院新校区综合体育场中的篮球场暂交付业主方管理使用。即在此之前尚未将篮球场交付业主方管理使用，且**也未提交证据证明其将建设工程实际交付的时间，故认定交付时间为2022年3月2日。故利息应当自2022年3月2日至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，超出部分证据不足，不予支持。案件受理费属当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用，法院根据案件裁判情况，依法决定当事人各自负担的诉讼费用数额；关于保全费、保全保险费，因本案**并未申请财产保全，并未产生保全费和保全保险费，没有请求的事实基础，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第七百八十九条、第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定判决：一、六冶公司于判决生效之日起十日内支付**工程款14287740.23元及利息（以14287740.23元为基数，自2022年3月2日至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为59082.06元，由六冶公司承担52560元，由**承担6522.06元。 本院经审理查明的事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案争议主要包括六冶公司应支付**工程折价款金额，是否应从**的工程折价款中扣除税金，工程折价款的利息应当从何时开始计算。 关于六冶公司应支付**工程折价款金额问题。六冶公司诉称，**只能请求参照六冶公司与泰亚公司签订的《建设工程专业施工分包合同》中关于工程价款的约定折价补偿，即在六冶公司与河南省外贸学校结算额的基础上下浮7%。但该《建设工程专业施工分包合同》签订于工程施工结束之后，且六冶公司亦未提供其他证据证明**与泰亚公司之间存在挂靠关系。六冶公司该项上诉理由不能成立。 关于六冶公司是否应从**的工程折价款中扣除税金问题。六冶公司将其承包的工程违法分包给**，**完成了工程施工，六冶公司应向**支付工程折价款，**收款后应向六冶公司开具发票。因**无法提供发票给六冶公司造成损失，**应予赔偿。应从**工程折价款中扣除相应税金，以弥补六冶公司损失，合理合法。 关于工程折价款的利息起算时间问题。虽然案涉工程2021年10月10日验收合格，但**按照其与业主方、六冶公司签订的《调解协议》于2022年3月2日交付工程。故一审判决工程折价款利息自2022年3月2日开始计算，并无不当。 综上，**、六冶公司的诉讼请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项、第一百八十一条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30,859.18元，**负担16,779.51元，中国有色金属工业第六冶金建设有限公司负担14,079.67元。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二三年十一月二日 书记员　　*** 1