某某与青岛中智达环保熔炼设备有限公司劳动争议二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）青民一终字第1123号

上诉人（原审原告）***。

委托代理人高军绪，山东海之源律师事务所律师。

委托代理人吴文展，山东海之源律师事务所律师。

上诉人（原审被告）青岛中智达环保熔炼设备有限公司。

法定代表人张智英，总经理。

委托代理人兰慧慧，山东友华律师事务所律师。

上诉人***与上诉人青岛中智达环保熔炼设备有限公司（以下简称中智达公司）因劳动争议纠纷一案，均不服胶州市人民法院（2014）胶民初字第5896号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***在一审中诉称，其自2013年6月3日起在中智达公司从事电工工作，约定日工资120元。***工作期间，中智达公司一直未给其缴纳社会保险，未签订劳动合同。2014年5月12日，中智达公司以减员为由单方面解除与***的劳动关系，且未支付任何补偿。综上，***在中智达公司工作期间，中智达公司未按法律规定签订劳动合同，未为***缴纳社会保险，未全额发放工资及加班费，侵害了***的合法权益。请求法院判令：1、中智达公司支付***2013年7月3日至2014年5月12日期间的二倍工资37080元。2、中智达公司支付***解除劳动合同经济补偿金3600元。3、中智达公司支付***2013年6月3日至2014年5月12日周六、周日加班费11520元。4、中智达公司支付***2014年3月27日至5月12日期间的工资5640元。5、本案诉讼费由中智达公司承担。庭审中，***要求变更第一项和第三项诉讼请求中的截止时间为2014年5月10日，变更第四项诉讼请求为2014年4月至5月10日期间的工资5400元。

中智达公司在一审中辩称，***是其临时雇用，***诉讼请求均不成立，请求法院依法驳回。

中智达公司在一审中诉称，其于2013年11月25日临时雇佣***代替其他员工去外地出差，并且在雇佣期间正常工资已经发放，不存在拖欠工资的情况；因***工作懈怠、能力不足导致工作效率太低，中智达公司于2014年4月找到***协商让其调换到其他合适的岗位，但***一直拖沓，至2014年5月10日***并没有正常提供劳动，因此中智达公司不应向***发放工资。故请求法院判令：1、不支付***自2013年7月3日至2014年5月10日期间的二倍工资26700元。2、不支付***经济补偿2610元。3、不支付***2014年4月至2014年5月10日的工资3210元。4、本案诉讼费由***承担。

***在一审中辩称，中智达公司所诉无事实及法律依据，依据***提供的证据足以证明双方存在劳动关系，请求法庭依法支持***主张，驳回中智达公司的起诉。

原审法院查明，中智达公司、***均认可***的日工资为120元。双方未签订书面劳动合同，中智达公司未为***缴纳社会保险。

***提交的证据及中智达公司的质证意见如下：1、车间员工2014年度工资调整表，欲证明***的工资调整情况；2、车间考勤表复印件一份；3、录像刻录光盘一份，共10段视频，欲证明***与中智达公司存在劳动关系。证据3同时欲证明***的入职时间为2013年6月3日，以及2014年4、5月份的出勤天数。其中4月出勤31天是因为中智达公司计算月工资的起止期限为上月的26日至下月的25日。证据3也证实了***加班的事实。中智达公司对***提交的证据1，在仲裁庭审期间要求对公章的真实性进行司法鉴定，但在仲裁委指定时间内，中智达公司未到指定的鉴定机构对公章进行司法鉴定，对工资调整表中所涉及的人员称需要落实，但并未提交落实结果。中智达公司称证据2系复印件不予质证，对证据3的真实性有异议，在原审法院审理期间要求进行司法鉴定，后又撤回鉴定申请。中智达公司未提交证据。

另查明，2014年5月13日，胶州市劳动人事争议仲裁委员会立案受理***的仲裁申请，***请求裁决：1、中智达公司支付***2013年6月3日至2014年5月10日期间的二倍工资39600元（3600元×11个月）；2、中智达公司支付***经济补偿3600元；3、中智达公司支付***2013年6月3日至2014年5月10日周六、周日加班费11520元（12个月×8天／月=96天×120元）；4、中智达公司支付***2014年4月至5月10日期间的工资5400元。2014年8月6日，胶州市劳动人事争议仲裁委员会作出胶劳人仲案字（2014）第265号裁决书，裁决：1、中智达公司支付***2013年7月3日至2014年5月10日期间的二倍工资26700元。2、中智达公司支付***经济补偿2610元。3、中智达公司支付***2014年4月至2014年5月10日的工资3210元。4、驳回***的其他仲裁请求。

原审法院认为，本案争议焦点有四个：一是中智达公司是否应当支付***2013年7月3日至2014年5月10日期间的二倍工资。二是中智达公司是否应当支付***2014年4月至2014年5月10日的工资。三是中智达公司是否应当支付***经济补偿。四是中智达公司是否应当支付***周日加班费。关于焦点一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明。本案中，***主张与中智达公司存在劳动关系，为此提交盖有中智达公司公章的车间员工2014年度工资调整表、车间考勤表复印件、10段视频录像刻录光盘予以证明。中智达公司对其中的工资调整表，在仲裁阶段提出鉴定申请，后无正当理由未到指定鉴定机构进行鉴定，对其中的视频录像刻录光盘在诉讼阶段提出鉴定申请，后又撤回鉴定申请，中智达公司的上述行为应当视为对上述两证据真实性的认可。因此，原审法院对***提交的上述证据予以采信，结合***提交的车间考勤表复印件，原审法院认定***与中智达公司之间存在劳动关系。***主张其于2013年6月3日入职，并提供视频录像刻录光盘予以证明，其对入职时间已尽到初步举证责任。中智达公司主张其于2013年11月25日临时雇用***，但并未提交证据予以证明，故原审法院认定***自2013年6月3日起与中智达公司存在劳动关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。中智达公司称***自2014年4月离开公司，但其未举出有效证据予以证明，因此，中智达公司应承担举证不能的不利后果。结合***主张其于2014年5月10日因中智达公司裁员离开该公司，故原审法院采信***的上述主张，依法认定***与中智达公司解除劳动关系的时间为2014年5月10日。中智达公司未依法与***签订书面劳动合同，违反了法律规定，故原审法院认定中智达公司应当支付***未签订劳动合同的二倍工资。中智达公司应当自用工之日起满一个月的次日支付***2013年7月3日至2014年5月10日期间的二倍工资。关于该期间的工资数额，因双方均认可日工资为120元，故中智达公司应当支付***二倍工资26850元（21天×120元／日＋21.75天×120元／日×9个月＋7天×120元／日）。关于焦点二，***主张2014年4月至5月10日期间的工资5400元，中智达公司在仲裁庭审中称工资已发放，在原审庭审中又表示***工作至2014年4月，但均未提交证据予以证明。原审法院要求中智达公司提交2013年6月至2014年5月全体职工名册及原始会计凭证中的工资发放证明，中智达公司逾期未提供，应承担不利后果，故***要求支付拖欠工资的主张应予支持。因双方当事人均认可***日工资为120元，故原审法院确认***2014年4月至5月10日期间的工资为3450元（21.75天×120元／日＋7天×120元／日）。关于焦点三，由于中智达公司存在不缴纳社会保险、拖欠工资的情形，故***主张由中智达公司支付其经济补偿于法有据，原审法院予以支持。根据法律规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因双方均认可***的日工资为120元，故中智达公司应当支付***经济补偿2610元（21.75天×120元／日×1个月）。关于焦点四，根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。***主张加班费，但并未提交有效证据予以佐证，故***关于加班费的主张，证据不足，原审法院不予支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条、第七十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、青岛中智达环保熔炼设备有限公司自判决书生效之日起十日内支付***2013年7月3日至2014年5月10日期间的二倍工资

26850元。二、青岛中智达环保熔炼设备有限公司自判决书生效之日起十日内支付***经济补偿2610元。三、青岛中智达环保熔炼设备有限公司自判决书生效之日起十日内支付***2014年4月至2014年5月10日的工资3450元。四、驳回***的其他诉讼请求及仲裁请求。五、驳回青岛中智达环保熔炼设备有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2014）胶民初字第5896号案件受理费10元，由***负担；（2014）胶民初字第5985号案件受理费10元，由青岛中智达环保熔炼设备有限公司负担。

宣判后，***、中智达公司均不服原审判决，上诉至本院。

***上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法予以纠正。***每月几乎都不休息，工作日和休息日都存在加点加班的现象，因此***每月的实发工资为3600元至4000多元不等，一审判决认定***月工资仅为2610元与事实不符。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“……，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。***在一审庭审时提交的录像证据显示中智达公司有指纹打卡考勤机和车间主任记录出勤两种考勤方式，已经就中智达公司掌握加班事实存在的证据尽到了初步举证的义务，并且录像还印证了***几乎不休息的事实，因此用人单位拒不提供相应证据应当承担不利的后果，应推定***主张的加班事实成立。另外，中智达公司发放工资时以现金形式发放，工资发放清单都有***的签字捺印予以确认。依据《青岛市企业工资支付规定》第十条规定：“用人单位支付工资时应向劳动者提供工资清单。工资清单应当包括：支付工资的时间、姓名、工作日数、加班时间、应发工资、实发工资和工资扣除的项目、金额等。用人单位工资清单至少保存2年备查。”中智达公司掌握计入会计凭证的工资清单拒不提供，同样应承担举证不能的不利后果，应推定***实发月工资为3600元的主张成立。因此，基于此而计算得出的未签劳动合同二倍工资、违法解除劳动合同经济补偿金和应付未付工资都应当予以纠正。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决第一至第四项，改判中智达公司向***支付未签劳动合同的二倍工资37080元、经济补偿金3600元、加班费11520元、应付未付工资5640元；诉讼费用由中智达公司承担。

中智达公司答辩称，其依法不应向***支付未签劳动合同二倍工资、经济补偿金、加班费以及未支付的工资。

中智达公司上诉称，中智达公司于2013年11月25日临时找到***让其代替其他员工去外地出差，并且在其出差期间的劳动报酬已经发放，不存在拖欠劳动报酬的情况。***提供的视频影音证据，不能作为查清本案事实的唯一证据，***需继续补充其他证据予以佐证。2014年4月至2015年5月10日***并没有提供劳动，因此中智达公司不应给***发放劳动报酬。请求二审法院判令中智达公司不支付***自2013年7月3日至2014年5月10日期间的二倍工资26850元、经济补偿2610元、2014年4月至2014年5月10日的工资3450元；本案的诉讼费由***承担。

***答辩称，中智达公司的陈述与事实不符，请求依法驳回中智达公司的上诉请求。

经审理查明，本院查明的事实与原审一致。

本案经调解，未能达成协议。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1、***与中智达公司之间是否存在劳动关系以及劳动关系的存续期间；2、中智达公司应否支付***未签劳动合同二倍工资差额、2014年4月至2014年5月10日的工资以及上述款项的数额如何确定；3、中智达公司应否支付***解除劳动关系经济补偿；4、***是否存在加班事实。

关于第一个焦点问题。用人单位与劳动者就双方是否存在劳动关系存有争议的，由劳动者承担举证责任。本案中，***提交的视频资料、中智达公司车间员工工资调整表，可以互相印证，足以证明***与中智达公司自2013年6月3日起建立了劳动关系。中智达公司亦认可***曾在中智达公司工作，但上诉称双方之间系临时雇佣关系，因中智达公司就其该上诉主张并未提交证据予以证明，故本院不予采信。***主张其在中智达公司工作至2014年5月10日，中智达公司称***工作至2014年4月25日，因用人单位对劳动者负有管理的义务，中智达公司未提交证据证明***于2014年4月25日离职，故原审法院采信***的主张，并无不当，本院予以确认。

关于第二个焦点问题。因双方建立了劳动关系，中智达公司作为用人单位应依法与***签订劳动合同，并向***发放工作期间的工资。中智达公司未与***签订劳动合同，亦未提交证据证明其向***发放了2014年4月至2014年5月10日期间的工资，故原审判令中智达公司支付***2013年7月3日至2014年5月10日期间的未签劳动合同二倍工资差额以及2014年4月至2014年5月10日期间的工资，并无不当，本院予以确认。关于***的月工资标准问题，***认可其日工资为120元，则其月工资应为2610元（120元／天×21.75天）。***上诉称其月工资应为3600元，但未提交有效证据予以证明，且其亦未提交证据证明中智达公司持有相应证据而不提供，故本院对***的该上诉理由不予采信。原审以月工资2610元为标准计算中智达公司应支付***的二倍工资差额及尚欠的工资，处理妥当，本院予以维持。

关于第三个焦点问题。***于2014年5月13日申请仲裁，要求中智达公司支付其解除劳动关系经济补偿，其该主张包含解除双方劳动关系的意思表示。因中智达公司未为***缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，***提出解除双方劳动关系，中智达公司应向其支付经济补偿。原审法院对于***应得的经济补偿数额计算正确，本院不予变更。

关于第四个焦点问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。***上诉称其在中智达公司工作期间存在加班事实，但其并未提交有效证据予以证明，且其亦未提交证据证明中智达公司掌握加班事实存在的证据而不提供，故***应承担举证不能的法律后果，本院对***的该上诉主张不予采信。

综上，***、中智达公司的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人***、上诉人青岛中智达环保熔炼设备有限公司各负担10元。

本判决为终审判决。

审　判　长　李　蕾

代理审判员　齐　新

代理审判员　王　蕾

二〇一五年七月二日

书　记　员　杨倩倩

书　记　员　李珊珊