浙江三门市政工程有限公司、三门县珠岙镇金湖洋村股份经济合作社等建设工程合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省台州市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙10民终376号 上诉人（原审被告）：三门县珠岙镇金湖洋村村民委员会，统一社会信用代码54331022ME0229551W，住所地三门县珠岙镇金湖洋村。 法定代表人：***，该村村主任兼书记。 上诉人（原审被告）：三门县珠岙镇金湖洋村股份经济合作社，统一社会信用代码N2331022MF0914333J，住所地三门县珠岙镇金湖洋村。 法定代表人：***，该社社长。 二上诉人共同委托诉讼代理人：***，浙江回浦律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：**，浙江回浦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江三门市政工程有限公司，统一社会信用代码913310221481131673，住所地三门县海游街道沿山路112号。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，三门县城关法律服务所法律工作者。 上诉人三门县珠岙镇金湖洋村村民委员会（以下简称金湖洋村委会）、三门县珠岙镇金湖洋村股份经济合作社（以下简称金湖洋村经济合作社）因与被上诉人浙江三门市政工程有限公司（以下简称三门市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省三门县人民法院（2021）浙1022民初1659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金湖洋村委会、金湖洋村经济合作社上诉请求：1．依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2．一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。（一）一审法院认定本案工程已经竣工验收，不是事实。涉案工程至今未竣工，且因被上诉人未按时竣工导致项目被取消。自开工后，被上诉人未按期施工，也未按期竣工，2015年一直在开挖，根本未在被上诉人提交的竣工报告所载明的时间也就是2014年8月28日竣工。2016年镇政府督促时仍未完工，至今浆砌石挡土墙、现浇蓄污池都没有施工。不是被上诉人陈述的因存在争议而放弃该部分主张，是本身就没有施工，法庭也组织到现场去勘查过。因此，2014年8月竣工并非真实客观的事实，工程至今未进行过任何竣工验收，且因为涉及政府项目投资，被上诉人未及时施工导致项目被取消而无法验收。因此，一审法院认定竣工验收是错误的。（二）一审法院未考虑本案实际情况就认定涉案工程增加工程量，是错误的，该工程量变更不应计入本案工程款。1．被上诉人诉讼过程中提供的变更联系单，载明时间是2014年8月10日，非客观事实。涉案工程系政府立项工程，招标文件及施工合同中第39条、第49条均明确规定，凡涉及工程项目变更管理均严格按三门县人民政府文件三政发【2009】56号执行。即便真的要变更，也需要上报发改委，待发改委组织政府相关部门审批下来后方可变更，然后再进行施工。但本案中，涉案的工程量变更系被上诉人提出，既未经村方讨论，也未按要求向政府报告审批。而且根据被上诉人的陈述，2014年8月28日即全部完工，显然是不符合客观事实的，报备审批的时间都不够。更何况，该联系单系找***后补，***酒后签字系客观事实，根本不是当时的发包方或者政府要求变更。因此该部分系被上诉人擅自施工，不应计入本案工程范围。工程量的增加系被上诉人为了多开采0.8米的土石方，土石方卖掉后，还要上诉人承担施工费用，明显不符合程序，也不公平。（三）根据目前的情况，涉案工程无法确定造价；同时，涉案工程系政府工程，部分资金系政府拨款，应按合同约定进行审计，一审法院不应采纳该份不真实、不客观的咨询报告书。1．招标文件及施工合同第42.2条明确约定，待整个工程完工、验收并审计后付至结算价的95％。同时在44.6条明确约定工程结算由审计局审核。2．涉案工程没有竣工，被上诉人未提交任何相关施工、竣工的资料给上诉人，也无法提交审计局审计。双方的提前造价咨询并不能代替审计局的审计，因此不具备结算和付款条件。3．被上诉人提交的造价咨询不真实、不客观，将没有施工的石挡土墙和现浇蓄污池都计算在内，也证明该份报告书不客观。因此该咨询报告书不能作为结算的依据。双方应根据约定由政府相关部门进行审计，作为结算依据。4．招标文件及施工合同第26.2条中约定无承包价的材料，采购前需要事先征得发包人签证同意，而本案涉案所有材料，均未按约定进行签证，被上诉人需提供各项材料的实际凭证。（四）涉案结算材料非真实结算材料，均非上诉人对于工程真实的客观意思表示，不能作为结算依据。1．上诉人并未委托杭州中成设备招标代理有限公司对涉案工程进行结算审核。委托结算审核的事情，上诉人不知晓，也从未对此事进行讨论，上诉人未支付过任何费用。2．借条以及施工联系单等都是***酒后签字，且村方无任何会议记录和讨论记录。根据法庭找***所作的笔录，其承认系酒后签字，而非双方协商确定进行的签字确认。因此，涉及***的签字不能产生代表村方决定和结算的法律效力。综上，被上诉人的诉讼请求没有事实依据和法律依据，请求支持上诉人的上诉请求。 三门市政公司辩称，一、上诉人主张工程没有竣工验收，与事实不符。三门县珠岙镇****橡胶机械市场基础平基工程由被上诉人中标承包，被上诉人与三门县珠岙镇****村民委员会（以下简称****委会）于2014年7月10日签订了《建设工程施工合同》，该工程竣工验收合格后，杭州中成工程设备招标代理有限公司对工程结算造价进行审核，并于2016年1月14日出具中成台三［2016］005号《关于三门县珠岙镇****橡胶机械市场基础平基工程结算审核报告》，审定该工程造价为425812元。上诉人仅支付给被上诉人150000元，剩余款项分文未付。以上事实清楚，证据确凿。二、上诉人声称工程量变更不应计入本案工程款是没有事实和法律依据的。根据招投标文件和施工合同的约定，实际施工时，发包人有权根据工程需要增加或减少部分工程量，承包人不得拒绝施工或要求调整任何单价。被上诉人中标后，有村民反映建设废旧橡胶机械市场工程所在位置高于附近居民房屋，担心下雨天油污渗漏影响村民生活，要求村方整改，工程位置要跟居民住房海拔持平。后上诉人联系被上诉人，要求将工程深挖0.8米。2014年8月10日，上诉人要求被上诉人在平基工程施工时，场地加深，多开挖石方2639立方米。双方形成了《工程施工联系单（1）号》，确认地面在原来基础上深挖0.8米，增加造价123218元。按合同下浮8.40％计算下浮-10350元，实数增加工程造价112868元，双方均签字**。增减工程量的申报主体是上诉人，不利后果应由上诉人承担。三、涉案工程审计及结算均有依据。提交审计的主体是上诉人，上诉人没有按照合同约定把审计资料提交给审计局，不利后果应由上诉人承担。根据《建设工程价款结算暂行办法》的规定，单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按规定时限进行核对（审查）并提出审查意见。发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。本案应由上诉人提交审计，即使上诉人没有提交审计，被上诉人也有权按照结算资料要求上诉人依法支付工程款。本案的审计单位杭州中成设备招标代理有限公司是有权限有资质进行审计的，该单位对其出具的审计报告依法承担法律责任。综上所述，一审法院适用法律正确，认定事实清楚，审判程序合法，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求，并判定上诉人承担本案的全部诉讼费用。 三门市政公司向一审法院起诉请求：1．判令二被告支付借款275812元及利息，利息从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至款项付清之日止；2．本案诉讼费用由两被告承担。在诉讼过程中，三门市政公司变更第一项诉讼请求为：判令二被告支付借款238816元及利息，利息从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。 一审法院认定事实：2014年6月9日，****委会就涉案基础平基工程发布招标文件，明确招标范围为招标人提供的施工图纸范围内土石开挖平基、混合砂浆砌块石挡土墙123.7m、另加一座现浇混凝土蓄污池等工作内容，载明预算造价为361032元（含暂列金1.66万元）。后原告中标。2014年7月10日，原告与****委会签订《台州市建设工程施工合同》，约定由原告承包****委会发包的涉案基础平基工程，承包范围为施工图及预算书所包含的内容，合同工期38天，合同价款为332100元；第三部分专用条款第39.1条双方另行约定的工程变更的范围和内容：实际施工时，涉及到工程量的归属由发包人确定。发包人有权根据工程需要增加或减少部分工程量，承包人不得拒绝施工或要求调整任何单价。工程中凡涉及工程项目变更管理均严格按照三门县人民政府文件三政发［2009］56号执行。第49条政府性投资项目约定涉及政府性投资项目的约定：项目实施过程中的工程变更按三门县人民政府三政发［2009］56号文件执行。涉案基础平基工程于2014年7月20日开工。2014年8月10日，原告就涉案基础平基工程场地基础加深0.8米形成工程施工联系单，内容载明：项目区总面积3174㎡，根据建设方要求，为今后材料进场便利，把整个场地从原来设计地面标高为48***0.8米，地面标高达47.2米，开挖石方为2539㎡，按预算，***单价计算加规费共计增加造价123218元（附工程量计算清单）。按合同价下浮值8.40％计算下浮-10350元，实数增加工程造价112868元，要求参加工程结算，请审核。时任****主任***在建设单位意见处签署“同意属实”及签名，并加盖****委会公章。2014年8月28日，原告提交工程竣工报告，认为工程已具备竣工条件，要求****委会办理相关手续，于2014年8月28日进行竣工验收，****委会于同日在该工程竣工报告上加盖公章。原告于2015年12月28日形成关于涉案工程的结算书，后杭州中成工程设备招标代理有限公司受****委会委托对涉案基础平基工程进行结算审核。2016年1月14日，杭州中成工程设备招标代理有限公司作出中成台三［2016］005号咨询报告书，该报告书载明：三门县珠岙镇****橡胶机械市场基础平基工程，经法定招标程序确定的合同造价332100元，送审造价为427835元；核减额为2023元；审核造价为425812元。2016年1月20日，杭州中成工程设备招标代理有限公司出具结算审定单，时任****主任***在工程结算审定单上签名加盖村委会公章。2017年1月6日，****委会向原告出具借条一份，载明：我村橡胶机械市场基础平基工程，发包给浙江三门市政工程有限公司，合同造价332100元，工程结算审定金额425812.00元，已支付工程款150000元，未支付工程款275812.00元，未支付工程款转为我村向浙江三门市政工程有限公司借款。时任****主任***在借条上签名并加盖村委会公章。经查明，****高枧乡废旧设备交易市场项目即包括涉案工程系三门县2013年度扶持经济薄弱村发展村级集体经济项目计划之一，该项目由省财政和县财政分别出资150000元，该项目目前未完成建设。2016年9月19日，三门县农业林业局、中共三门县委组织部及三门县财政局出具三农林［2016］182号文件，其中相关内容有要求财政扶持村级物业经济项目加快建设进度，该文件的附件即未完成项目统计表上记载有****的****高枧乡废旧设备交易市场项目。2017年12月22日，三门县消除集体经济薄弱村工作领导小组办公室出具三村经办［2017］3号文件《关于要求追回珠岙镇****物业经济项目补助资金的通知》，相关内容为，因****的高枧乡废旧设备交易市场项目未按要求建设，只进行部分土地平整，围墙、场地硬化、道路硬化以及钢构大棚均未建设，经催促无果，故取消****2013年立项的发展村级集体经济物业项目，要求珠岙镇收回财政扶持资金150000元等。另查明，三门县人民政府于2018年8月20日出具三政函［2018］113号文件《关于同意珠岙镇行政村规模调整方案的批复》同意撤销****村民委员会等合并设立新的金湖洋村村民委员会。三门县珠岙镇人民政府于2018年9月4日出具珠政［2018］143号文件《关于同意组建黄坦洋村等19个村股份经济合作社的批复》，同意组建三门县珠岙镇金湖洋村股份经济合作社等。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案为民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。原告与****委会通过招投标形式签订的建设工程施工合同，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方应按合同约定全面履行各自的义务。对本案存在的争议焦点，该院分论如下：一、是否应支付涉案基础平基工程的工程款问题。被告金湖洋村委会以涉案基础平基工程未完工、未经竣工验收，亦未按合同约定进行审计为由拒付工程款。该院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十四条第二款规定，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。****委会于2014年8月28日收到竣工验收报告，至今未组织验收，被告亦未举证证明无法进行竣工验收的原因在于原告，且****委会已出具借条对该工程款予以确认，故该院推定涉案平基工程于2014年8月28日已竣工验收合格。至于三农林［2016］182号文件以及三村经办［2017］3号文件的内容，只能证明****高枧乡废旧设备交易市场项目未完成并不能证明当时该项目中的平基工程未完成。对于工程款未审计的抗辩，该院认为，双方签订的合同虽约定由审计局进行审计，但审计局的相关职能并不包括对涉案工程进行审计，故该约定不符合实际情况，退一步讲，即便按合同约定工程款须先行审计，因****委会于2017年1月6日出具借款对工程款予以确认并转化为借款，故可视为双方已变更工程结算条件。综上，该院对二被告以工程未完工、未经竣工验收以及未审计为由拒付工程款的理由不予采纳。二、涉案基础平基工程的工程款及利息问题。被告对杭州中成工程设备招标代理有限公司出具的中成台三［2016］005号咨询报告书、原告制作的2015年结算书有异议并申请进行司法鉴定，但因被告提供的证据不足被鉴定机构予以退回，该举证不能的责任应由被告承担，且中成台三［2016］005号咨询报告书载明的工程款已由****委会出具借条形式予以确认，故该院对中成台三［2016］005号咨询报告书予以确认。被告金湖洋村委会抗辩称涉案平基工程未使用炸药、不存在工程量增加、原告施工的工程不包括混合砂浆石砌挡墙以及现浇混凝土蓄水池等情况，该院认为，对于使用炸药问题，原告亦明确表示未曾使用过炸药，中成台三［2016］005号咨询报告书记载的相关炸药内容仅是一种结算标准，对此予以确认；对于增加的工程量，确有双方签字**的联系单，故该院亦予以确认；原告在庭审中撤回关于混合砂浆石砌挡墙及现浇混凝土蓄水池工程款的诉请，系原告自由处分权利行为，于法不悖，该院予以准许。原告自行制作的结算书载明的工程款与中成台三［2016］005号咨询报告书载明的工程款仅因增加开挖石方部分未套定额单列计算而存在差额2023元，现原告根据中成台三［2016］005号咨询报告书载明审核造价425812元其中混合砂浆石砌挡墙32718.77元及现浇混凝土蓄水池5453元、结算书载明的合同约定范围内的土石方工程302678元、现浇混凝土蓄污池5453元、工程综合性规费35719元及约定的结算下浮率8.4％，主张规费扣减即35719×［（32718.77＋5453）÷（302678＋5453）］=4424.93元，予以确认；扣除增加开挖石方应核减的2023元及已支付的150000元，尚欠112868-2023＋（302678＋5453-5453-32718.77＋35719-4424.9）×（1-8.4％）-150000=236793.05元。原告主张支付相应利息损失的诉请，亦属合法，该院予以支持。故原告的诉请在上述范围内属合理合法，该院予以支持，对超出部分，该院予以驳回。三、被告诉讼主体是否适格问题。对于被告金湖洋村委会，因****委会已并入被告金湖洋村委会，故****委会就涉案工程相应的权利义务应由被告金湖洋村委会继受；对于被告金湖洋村经济合作社，因金湖洋村经济合作社作为金湖洋村设立的经济实体，村民委员会的经济收入来源于村经济合作社经营管理本村财产的直接收益，其与村民委会员经济上无法完全独立，故应与金湖洋村委会共同承担责任，故二被告的诉讼主体适格。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十六条第一款、第十七条、第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、由被告三门县珠岙镇金湖洋村村民委员会、三门县珠岙镇金湖洋村股份经济合作社于本判决生效之日起十五日内共同支付给原告浙江三门市政工程有限公司工程款236793.05元及利息损失，该利息损失以236793.05元为基数按全国银行业间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率自2021年5月11日起计算至款项付清之日止；二、驳回原告浙江三门市政工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4882元（按变更后的诉讼请求计算），由原告浙江三门市政工程有限公司工程款负担42元，由被告三门县珠岙镇金湖洋村村民委员会、三门县珠岙镇金湖洋村股份经济合作社共同负担4840元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。 本院认为，被上诉人经招投标于2014年7月10日与****委会签订《建设工程施工合同》，承包三门县珠岙镇****橡胶机械市场基础平基工程。《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应按约履行。本案的争议焦点是案涉工程有无竣工验收、是否符合结算条件以及杭州中成工程设备招标代理有限公司出具的中成台三［2016］005号咨询报告书能否作为工程款的计价依据。根据被上诉人的举证，首先，2014年8月28日的工程竣工报告载明案涉工程已具备竣工条件，要求****委会办理相关手续，于2014年8月28日进行竣工验收，****委会于同日在该工程竣工报告上加盖公章。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十四条第二款规定，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。因此，一审法院认定2014年8月28日为竣工日期符合法律规定。其次，2016年1月20日，****主任***在杭州中成工程设备招标代理有限公司出具的结算审定单上签字确认，****委会加盖公章。2017年1月6日，****主任***在借条上签名，****委会在借条上加盖公章。借条载明：“我村橡胶机械市场基础平基工程，发包给浙江三门市政工程有限公司，合同造价332100元，工程结算审定金额425812.00元，已支付工程款150000元，未支付工程款275812.00元，未支付工程款转为我村向浙江三门市政工程有限公司借款。”据此，虽然《建设工程施工合同》第三部分专用条款第44.6条约定，工程结算由审计局审核，结算核减率超过5％时，则超过部分审核费由承包人负责，由发包人从应付工程价款中扣缴。但被上诉人已于2015年12月28日制作案涉工程的结算书，上诉人未按约送审计局审核，责任不应归咎于被上诉人。且****委会在结算审定单、借条上加盖公章的行为系对工程款的结算，故上诉人主张案涉工程结算条件未成就，本院不予支持。再次，2016年1月14日，杭州中成工程设备招标代理有限公司出具中成台三［2016］005号咨询报告书，载明三门县珠岙镇****橡胶机械市场基础平基工程审核造价为425812元。在一审中，上诉人对该咨询报告书有异议并申请司法鉴定，但因其提供的证据不足被鉴定机构予以退回，故该举证不能的责任应由其自行承担。基于中成台三［2016］005号咨询报告书载明的工程款金额已经****委会以借条形式予以确认，故一审法院采信中成台三［2016］005号咨询报告书并无不当。上诉人主张案涉项目实施过程中的工程变更不符合三门县人民政府三政发［2009］56号文件的规定，相应工程量不应计入工程款。但工程变更的申报义务主体是上诉人，在已形成工程施工联系单且经****委会确认工程量的情况下，上诉人否认该部分工程款有违诚信，本院不予支持。 综上所述，三门县珠岙镇金湖洋村村民委员会、三门县珠岙镇金湖洋村股份经济合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4852元，由上诉人三门县珠岙镇金湖洋村村民委员会、三门县珠岙镇金湖洋村股份经济合作社负担。 本判决为终审判决。 审判长** 审判员** 审判员** 二〇二二年五月十日 代书记员***