某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

文书内容 辽宁省葫芦岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽14民终1351号 上诉人（原审原告）：***，男，1966年4月7日出生，汉族，住河北省***市抚宁县。 委托诉讼代理人：**，辽宁岱恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1974年3月17日出生，汉族，住重庆市云阳县。 被上诉人（原审被告）：***，男，1974年2月18日出生，汉族，住重庆市云阳县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：高男，河北建恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：绥中和诚房地产开发有限公司。住所地：辽宁省绥中县东戴河新区渤海大街。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：***市一建建设集团有限公司。住所地：河北省***市海港区河北大街中街**。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：***市一建建设集团有限公司第一分公司。住。住所地：河北省***市海港区河北大街**/div> 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：*****建筑劳务有限公司。住所地。住所地：河北省***市海港区河北大街中街**iv> 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，该公司职员。 上诉人***与被上诉人***、***、绥中和诚房地产开发有限公司、***市一建建设集团有限公司、***市一建建设集团有限公司第一分公司、*****建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，绥中县人民法院于2019年6月20日作出（2019）辽1421民初4710号民事判决，***、***、***市一建建设集团有限公司第一分公司不服，向本院提起上诉。本院审理后，于2019年12月9日作出（2019）辽14民终2004号民事裁定，将本案发回绥中县人民法院重审。绥中县人民法院重审后作出（2020）辽1421民初8号民事判决，***不服，向本院提起上诉。本院于2021年4月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人**、被上诉人***、被上诉人***、***的共同委托诉讼代理人高男、被上诉人绥中和诚房地产开发有限公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***市一建建设集团有限公司、被上诉人***市一建建设集团有限公司第一分公司的共同委托诉讼代理人***、被上诉人*****建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人依照民事起诉状承担给付义务。2.由被上诉人承担案件受理费、鉴定费、送达费。事实和理由：***提出的诉讼请求经过一审审理并进行了审计鉴定，完全符合法律要求，被上诉人在原审违反程序视为对案件鉴定程序的认可，应当依照鉴定结论进行给付，在鉴定生效的情况下，应当依照鉴定结论进行司法裁判。庭审中，***明确其上诉请求及理由为，对一审判决承担责任的主体没有意见，一审判决采信鉴定结论正确，但是不应当扣除***、***支付给***的5万元，该5万元是支付给***个人的人身损害赔偿款，与工程款无关，工程款数额应为312,661.03元（262,661.03+50,000.00），此外，发生的鉴定费用40,000.00元，一审未予判决，亦应当由被上诉人承担。 ***、***辩称，一、原审采信司法鉴定意见书存在错误，不应作为判决依据。1.虽然施工图纸涉及有散水项目施工，但在实际施工过程中，建设单位取消了散水项目，这部分造价10,015.00元应当扣除。2.地下车库房顶保温项目也并未施工，应当扣除33,057.00元。3.1号楼和8号楼抹灰存在多处空鼓后***组织维修，造成材料浪费核价20,000.00元，应当予以扣除由***承担。4.钢筋制作捆扎部分，系由第三人***负责，应当扣除113,955.53元。5.2014年度和2015年度，***施工部分发生维修费用45,769.50元，由***、***自己组织人员进行维修，应当在结算中扣除。6.***雇佣的人员违反质量、安全规定，发生扣款26,150.00元，应当扣除。7.协议承包范围及内容约定已经包含公共楼梯间、厨房、卫生间的全部抹灰面积，而鉴定报告中第2项18993.76㎡没有依据。二、鉴定程序违法。综上，原审采信鉴定结论错误，经过扣减后，***、***已不拖欠***工程款，应驳回***的诉讼请求。 绥中和诚房地产开发有限公司辩称，我公司与施工单位***市一建建设集团有限公司已经就施工项目结算完毕，不拖欠款项，本案与我公司无任何关系。 ***市一建建设集团有限公司、***市一建建设集团有限公司第一分公司辩称，我们和***没有事实上的法律关系，且我们不欠款，已结算完毕，我们不承担责任。 *****建筑劳务有限公司辩称，我公司与***、***结算完毕了，不应当承担连带责任。 ***向一审法院起诉请求：1.请求判令被告给付工程款328,261.01元；2.被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年7月13日，绥中和诚房地产开发有限公司和***市一建建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，工程经过层层转包，2012年11月6日***以*****建筑劳务有限公司名义同***签订《渤海玉园工程（劳务）分包》合同，约定了各项内容，***和***系合伙关系，二人挂靠在*****建筑劳务有限公司。2013年6月21日，***又与***签订了《补充协议》，对部分施工内容进行变更。合同签订后，***依照约定施工，施工过程中，被告支付工程款3,645,000.00元，另支付***的雇佣人员***50,000.00元，***从被告处用餐花费15,600.00元。经委托鉴定机构对***的施工量进行工程量及价格鉴定，***完成的工程造价为3,973,261.03元。 一审法院认为，绥中和诚房地产开发有限公司开发建设的渤海玉园工程已经竣工验收，作为实际承包人的***虽无资质，但有权利要求被告***、***支付工程价款，工程价款的数额应以鉴定意见书确认为依据，扣除***、***已经支付的部分3,645,000.00元，余款328,261.03元，施工过程中，***用餐从被告处买餐券15,600.00元应予扣除。被告提供***的收据，证明收到过50,000.00元，***认可***是其雇佣的，但辩解不应该给***开资，并没有否认***收到过50,000.00元，应认定给付***的工程款系***应得工程款一部分，因此应在剩余工程款中扣除。被告提交的***的收据仅证明***收到过100,000.00元，不能证明与本案***的工程款有何种关系，***也不予认可，不能证明此款应从拖欠***的工程款中扣减。被告提交的情况说明，不能提交具体的明细证明扣减的事项，不应从***的工程款中扣减，***的剩余工程款为262,661.03元（328,261.03-50,000.00-15,600.00）。*****建筑劳务有限公司系被告***、***挂靠单位，应对拖欠***的工程款承担连带责任，被告绥中和诚房地产开发有限公司、***市一建建设集团有限公司、***市一建建设集团有限公司第一分公司与*****建筑劳务有限公司之间工程价款已经给付完毕，不应对***承担给付责任。综上所述，***的合理诉讼请求，予以支持。一审法院判决：一、被告***、***于本判决生效后五日内给付原告***工程款262,661.03元；二、被告*****建筑劳务有限公司对上述款项承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,850.00元，邮寄费320.00元，公告费560.00元，由原告***承担1,440.00元，由被告***、***承担6,290.00元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：***提供U盘一个，U盘记载内容欲证明***实际施工工程量远大于鉴定结论鉴定的工程量，各被上诉人质证意见均为真实性无法核实且已过举证期限，经本院询问，***对鉴定结论予以认可，故该证据已无实质意义，对与本案的关联性本院不予认定。本院对一审认定的事实予以确认，另查明，本案涉及的鉴定结论花费鉴定费用40,000.00元。 本院认为，围绕***的上诉请求，本案的争议焦点为一审将***、***支付给***的50,000.00元款项从拖欠工程款中予以扣除是否正确。而本院庭审时，***、***辩称亦不服一审判决，认为一审采信鉴定结论错误，扣除各种费用后，***、***已不欠***工程款，*****建筑劳务有限公司辩称其不应承担连带责任，对此，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理……”。因***、***、*****建筑劳务有限公司未向本院提起上诉，故对其提出的请求本院不予审理。 ***认可***系其雇佣人员，虽***主张***、***支付给***的50,000.00元是***个人的人身损害赔偿款，但是并无证据予以证明，而通过一审时***、***提供的***签署的收据和协议书看，明确载明是工程款，故一审综合考虑证据情况，将该50,000.00元认定为工程款予以扣除并无不当。***关于此点的上诉理由不能成立。 此外，关于鉴定费用问题，本案经法院委托，鉴定机构作出鉴定结论，且鉴定结论作为定案依据之一，鉴定费用应依法确定承担主体。一审对鉴定费用未予处理，确有不妥，本院对鉴定费用承担问题予以确定。 综上所述，一审虽未对鉴定费用进行处理，但判决主文正确，***关于案件本身的上诉请求不能成立。本院对鉴定费用负担问题作出认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,050.00元，由***负担，***预交的二审案件受理费6,850.00元，退还5,800.00元。鉴定费用40,000.00元，由***负担7,858.00元，由***、***负担32,142.00元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　葛　飞 二〇二一年五月二十八日 本件与原本核对无异 书记员　　*** 本判决书援引的相关法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定……