***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省鹤壁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫06民终1052号 上诉人（原审原告）：***，男，1968年11月10日出生，汉族，住河南省商城县。 委托诉讼代理人：**，河南栋***事务所律师。 上诉人（原审第三人）：***，男，1980年2月28日出生，汉族，住河南省杞县。 委托诉讼代理人：***，河南达剑律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河南鸿盛建筑工程有限公司。住所地：林州市合涧昌平路8号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，河南世纪唐人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浚县中鹤新城投资有限公司。住所地：浚县**乡工业区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：胡自平，浚县屯子镇法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人***、***、河南鸿盛建筑工程有限公司（以下简称鸿盛公司）因与被上诉人浚县中鹤新城投资有限公司（以下简称中鹤新城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省浚县人民法院（2020）豫0621民初2522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月13日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人**，上诉人***及其委托诉讼代理人***，上诉人鸿盛公司的委托诉讼代理人***，被上诉人中鹤新城公司的委托诉讼代理人胡自平、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销原判决第三项，依法改判除判决第一项支持的工程款及利息以外，***、鸿盛公司再支付***工程款403737.3元及相应利息或发回重审。2.鉴定评估费49660元由***、鸿盛公司负担。3.本案一二审诉讼费用、保全费由***、鸿盛公司承担。事实与理由：1.***实际施工的建筑面积应为22182.25㎡，除一审法院根据鉴定的图纸面积认定的20464.22㎡外，另外还有***与***口头约定的“图纸面积以外主体基础及屋面另按标准层增加一层面积”的1718.03㎡。2.鉴定费属于诉讼费的范畴，***支出的鉴定费49660元应当由败诉方即***、鸿盛公司承担。 ***辩称，1.实际施工建筑面积应当按照司法鉴定面积20464.22㎡结算。2.***称双方口头约定图纸面积以外主体基础及屋面另按标准层增加一层面积，这一说法不属实，双方没有对此约定。3.鉴定费应当由***负担，一审审理过程中，法官明确告知***本案并非必须鉴定的事项。在此情况下***执意要求鉴定，造成的费用应由***负担。综上，***上诉请求没有事实理由，应当依法驳回。 鸿盛公司辩称，同意***的答辩意见。关于鉴定费，***起诉时认可有约定单价，申请鉴定要求工程量计价规则鉴定没有事实依据，双方有约定按约定即可。申请鉴定是没有必要的，应由***承担鉴定费。 中鹤新城公司辩称，同意鸿盛公司的答辩意见。中鹤新城公司将涉案工程发包给鸿盛公司，合同约定单价清楚，该涉案工程至今未进行结算，也未完工，该涉案工程中鹤新城公司已按工程进度支付了工程款项。应当依法驳回***的上诉请求。 ***上诉请求：1.撤销原判决第一项，驳回***的诉讼请求。2.诉讼费由***负担。事实与理由：1.***与***口头约定每平方米工程单价为240元，一审法院根据本地当时相关工程单价并参考类似、临近工程承包的单价情况以及***起诉时主张的工程单价和庭审时认定的单价为依据确定工程单价为每平方米280元没有事实依据。2.对于***未施工的部分，一审法院在280元/㎡的基础上，认定每平方米扣除45元工程款有误，***没有施工完毕，***另找人施工每平方米花费70元。3.***已经实际支付***工程款3824532元，其中部分支付给***，部分支付给***。一审法院认定已付工程款2619160元有误。4.一审判决未将经扣划已交付给***的150余万元予以扣除。 ***辩称，1.关于工程单价问题，在双方就价格未达成一致情况下，***申请司法鉴定，属于法律应该允许的范围。2.关于支付***的费用，双方签订协议中，明确约定未经***签字确认，***支付给***的费用，不能认定为已支付给***的费用。***所述的2889532元的工程款，并没有实际支付给***。双方只是签订了一份协议，并没有实际履行。3.关于本案的已扣划工程款，***在本次判决二审生效后，申请执行时，会将已经执行回来的扣款予以扣减。按照剩余未执行的部分申请执行。具体数额以实际扣划为准。 鸿盛公司未作答辩。 中鹤新城公司述称，同意***的上诉请求。 鸿盛公司上诉请求：1.撤销原判决第一项，改判驳回***对鸿盛公司的诉讼请求。2.案件受理费由***承担。事实与理由：1.***提供涉案工程所在地块其他楼栋的劳务清包合同，不足以证明该合同显示的单价为市场价格，一审法院认定涉案工程合同单价为280元/㎡错误。2.对于未施工部分工程造价的认定，一审法院完全按照***的陈述进行确认有违公正。3.依据合同相对性原则，***只能向***主张权利。鸿盛公司不欠付***工程款，也不应当对***的行为承担法律责任。 ***辩称，***认为一审法院判决中要求鸿盛公司承担责任的认定事实及适用法律正确。 ***述称，针对鸿盛公司的上诉请求没有意见。 中鹤新城公司述称，同意鸿盛公司的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1.判令中鹤新城公司、鸿盛公司支付***工程款2593669元（后变更为2778045.8元）及暂计利息30000元（利息自2016年6月1日起按照年利率6%计算至实际偿还之日止）；2.判令鸿盛公司返还***电柜一个、电缆两条（155米），如果返还不能，赔偿以上物品损失共计7000元；3.诉讼费由中鹤新城公司、鸿盛公司承担。诉讼过程中，***增加诉讼请求：请求依法确认***对“中鹤新城公司安置项目07地块第5、6、7、20号楼”在欠付工程款范围内享有优先受偿权。 一审法院认定事实：***借用鸿盛公司资质承接了中鹤新城公司浚县中鹤新城公司城市棚户区住房改造项目07地块建设工程，2015年9月，***从***处承接了上述工程中的第5、6、7、20号楼的主体建设工程，口头约定承包方式为劳务大清包，并对建筑面积计算方法、平方米单价进行了约定。***对承接工程组织施工，2016年9月23日对***承建的07地块第5、6、7、20号楼出具了结构（主体）工程报告，依次载明建筑面积或规模为5230.16㎡、5230.16㎡、4717.49㎡、5885.94㎡；施工起止均为2015年9月15日-2016年9月30日；验收意见均为合格。2017年初***撤出施工现场，按劳务大清包约定，***尚有粉刷等项目未进行施工，此后***催促***进场继续施工，但***未再组织施工。现***收到工程款2619160元。中鹤新城公司、鸿盛公司、***之间均未进行决算。 经***申请，一审法院依法委托中益工程管理有限公司对涉案工程相关内容进行了评估鉴定，鉴定意见为：项目建筑面积为20464.22平方米，已完工程量造价为5397205.8元，***已完工程量单项造价为263.74元/平方米。***为此支出鉴定评估费49660元。 另查明，除***承包上述楼栋外，涉案工程所在的07地块的其他楼栋另有他人以“大清包”方式予以承包，承包价格为280元/平方米。 诉讼中，根据***的申请，一审法院依法对鸿盛公司的相关财产采取了保全措施。 一审法院认为，中鹤新城公司作为发包人，将其开发的浚县中鹤新城公司城市棚户区住房改造项目07块地小区住宅工程发包，***借用鸿盛公司的资质承建了上述工程，***又将上述工程中的第5、6、7、20号楼的结构主体建设工程以劳务大清包方式分包***，***承建了上述工程结构主体，且经验收合格。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”同时按照《最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。”依据上述法律规定，本案所涉工程***与***口头约定的分包行为应为无效行为，但***实际进行了施工，涉案工程结构主体已经验收合格，已达到结算条件，相关义务人应当支付相应的工程价款。***的相关主张成立，予以支持。 关于***已收到工程款数额的认定问题，***虽提交了案外人***收到第三人工程款2889532元的收据，但并未按照约定（***与***协议约定：“***的借支以三方核实为准”，“关于***的罚款及其它最终三方协商为准”）经***准许，且收据出具的时间是在***起诉之后，亦无转账凭证予以印证，故对该组证据不予采信，故***有关已实际支付***工程款3824532元的主张没有事实根据，不予采信，***已收工程款数额应以***主张的已收款2619160元为准。 关于工程单价问题，鉴于***、***并未订立书面合同，且双方对于工程单价争议较大，无法通过协商的方式确定，故应根据本地当时相关工程单价并参照类似、临近工程承包的单价情况予以确定，综合本案审理的情况，***起诉时主张的工程单价为280元/平方米，且在庭审中也多次对该单价予以确认，故应确认双方约定的工程单价为280元/平方；关于涉案工程的结算单价的认定，鉴于***尚未对涉案工程施工完毕即撤离施工场地，应当对结算予以相应的扣减，诉讼中***自认未完成工程造价应按45元/平方米予以扣除，中鹤新城公司、鸿盛公司虽有异议，但未提交相关证据予以反驳，所以应对***的相关主张予以采信，故***已完成工程量工程造价应为4809091.7元[（280元/平方米-45元/平方米）×20464.22平方米]，扣除已支付的工程款2619160元，未支付的工程款数额为2189931.7元。对于***诉请的欠付工程款的利息问题，因***未交付相应工程，且未进行核算，故应自***提起诉讼之日（2018年9月21日）起，由相关的义务主体支付逾期付款利息。 经审理，有关涉案工程计价标准问题可参照涉案工程临近、类似工程计价标准及***起诉时的有关主张予以确定，而非必须进行司法鉴定，且***主张按照有关定额标准进行工程计价的请求并无事实根据和法律依据，***要求按照司法鉴定意见计算涉案工程价款的主张不能成立，不予支持。在本案诉讼中，经释明有关诉讼风险，***仍要求按照有关定额标准对涉案工程价款予以司法鉴定评估，由此产生的鉴定评估费用应由***自担。 关于未付工程款的支付主体问题，本案中，鸿盛公司自中鹤新城公司承包相关工程后，又将工程转包给不具有施工资质的***，违反了相关法律的禁止性规定，存在过错。中鹤新城公司、鸿盛公司、***、***之间并未进行结算，因此***作为实际施工人请求鸿盛公司对***欠付工程款承担连带责任、要求中鹤新城公司在欠付工程款范围内承担相应责任的请求成立，予以支持，即：***、鸿盛公司应支付***工程价款2189931.7元，并自2018年9月21日起支付利息至实际付清之日，中鹤新城公司应在欠***公司工程款范围内对上述款项承担付款责任。关于逾期付款利息的标准，鉴于中国人民银行已于2019年8月20日起授权全国银行间同业拆借中心定期公布贷款市场报价利率（LPR），并取消了中国人民银行贷款基准利率的标准，故逾期付款利息应根据上述利率标准的变化分期分段计算。 关于***要求确认其对“中鹤新城公司安置项目07地块第5、6、7、20号楼”在欠付工程款范围内享有优先受偿权的诉请，因***系本案工程的劳务清包部分的实际施工人，并非与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依法不应享有优先受偿的权利，且中鹤新城公司已在欠付工程款范围内承担相应责任，故***的该项诉请没有事实根据和法律依据，不予支持。 ***要求返还电柜一个、电缆两条（155米），如果返还不能，赔偿以上物品损失共计7000元的诉讼请求，没有提交有效证据证明其将上述物品留存在鸿盛公司及***处或其对上述物品享有相关权利、也没有提交证据证***公司实施了相应的侵权事实，故其相关诉请没有事实根据和法律依据，不予支持。鸿盛公司、中鹤新城公司及***的其他辩称理由，没有事实和法律依据，不予采纳。 一审法院判决：一、***、鸿盛公司于判决生效后十日内支付***工程款2189931.7元，并自2018年9月21日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至2019年8月20日，其后利息按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算，支付至付清为止；二、中鹤新城公司在欠***公司工程价款范围内对上述判决第一项确定的金钱给付义务承担付款责任；三、驳回***的其他诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院审理查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，关于上诉人***提出的实际施工建筑面积应当为22182.25㎡的上诉理由。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，经中益工程管理有限公司对涉案工程相关内容进行评估鉴定，确定涉案工程项目建筑面积为20464.22平方米。***主张双方口头约定为“图纸面积以外主体基础及屋面另按标准层增加一层面积”，应当对此承担举证责任。***不予认可，***未能提供充分有效的证据予以证明，故***要求确认实际施工建筑面积应当为22182.25㎡的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人***、鸿盛公司提出的工程单价不应当为280元/㎡，未完成工程造价扣除不应当为45元/㎡以及上诉人***提出的鉴定费用应当由***、鸿盛公司负担的上诉理由。本案中，***与***未依法采用书面形式签订涉案合同，而是通过口头形式约定了涉案工程承包方式、建筑面积及单价等内容，最终导致双方对涉案工程单价及面积发生分歧并引发此次诉讼，对此双方均有过错。在双方无法通过协商达成一致意见的情况下，一审为查明案件事实，依据***的申请，依法委托中益工程管理有限公司进行评估鉴定，符合法律规定。中益工程管理有限公司结合已完成工程量以及未完成工程量的客观状况，评估鉴定***已完工程量单项造价为263.74元/㎡。***诉讼中确认工程单价为280元/㎡，未完成工程量应当扣减45元/㎡，即***主张的实际施工完成的工程造价为235元/㎡（280元/㎡－45元/㎡），该价格低于鉴定价格，一审法院按照235元/㎡计算工程价款，事实依据充分。上诉人***、鸿盛公司提出的关于工程单价的上诉理由，本院不予支持。本案系因双方未签订书面合同发生分歧，一审为查明案件事实启动鉴定程序，产生的评估鉴定费用，应由***、***分担，一审法院认定由***自担不当，应予以纠正。 关于上诉人***提出的已付工程款为3824532元，且应当将已扣划并交付的150余万元予以扣除的上诉理由。本案中，***主张其向***支付了部分工程款的事实，违背了***、***以及***签订的协议载明的“***的借支以三方协议为准”的约定，未经***签字确认，且无转账凭证予以佐证，不对***产生支付工程款的效力。关于执行扣划的工程款是执行中的问题，应在执行当中予以处理，不属于本案审理范围。一审依据现有证据认定已付工程款为2619160元并无不当。***关于已付工程款的上诉理由，本院不予支持。 关于上诉人鸿盛公司提出的其不应当对***承担付款责任的上诉理由。本案中，鸿盛公司违法转包或向***出借资质，虽存在过错，但其与***并不存在合同关系，根据合同相对性原则，***直接要求鸿盛公司承担给付工程款责任，缺乏法律依据，本院不予支持。 中鹤新城公司与鸿盛公司并未进行结算，中鹤新城公司是否欠***公司工程款及欠付数额并不确定，一审法院判决中鹤新城公司在欠***工程价款范围内承担付款责任无事实及法律依据，且该判项不具有可执行性，本院予以纠正。 综上所述，***、河南鸿盛建筑工程有限公司的上诉请求部分成立，本院对其合理部分予以支持；***的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销河南省浚县人民法院（2020）豫0621民初2522号民事判决； 二、***于判决生效后十日内支付***工程款2189931.7元及利息，（利息以2189931.7元为基础，自2018年9月21日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至2019年8月20日，其后利息按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算，利息计算至实际履行之日止；） 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费27845元，由***负担2157元，***负担25688元；保全费5000元，由***负担；鉴定费49660元，由***负担24830元，***负担24830元。二审案件受理费27845元，由***负担7356元，***负担20489元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年十二月三日 书记员　　王　琦