***、黄山市徽州建筑安装有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省黄山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖10民终696号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1969年10月14日出生，汉族，住浙江省长兴县。

委托诉讼代理人：都永斌，浙江紫杏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：黄山市徽州建筑安装有限公司，住所地安徽省黄山市徽州区徽州西路149号，统一社会信用代码913410047568459195。

法定代表人：吴叙龙，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：吴跃庭，安徽望庭律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人黄山市徽州建筑安装有限公司（以下简称徽州建安公司）建设工程转包合同纠纷一案，不服安徽省歙县人民法院（2020）皖1021民初2039号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2021年9月17日公开开庭进行了审理，上诉人***及其委托诉讼代理人都永斌、被上诉人徽州建安公司法定代表人吴叙龙及其委托诉讼代理人吴跃庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.判令徽州建安公司立即支付***工程款4704950.25元;2.本案一、二审诉讼费用由徽州建安公司承担。事实与理由:1.***于2010年9月就涉案工程进场施工,2012年7月挂靠徽州建安公司,并不存在***到徽州建安公司处转包工程的情况。案涉工程余留铝合金门页、灯、插座及七八个马头墙未安装。2.***与徽州建安公司属于挂靠关系,双方不需要按照某一价格或计价办法结算工程款，且徽州建安公司亦无证据证明其施工范围，***施工范围应当推定全部工程，工程款按照徽州建安公司已收到的工程款扣除管理费和税金的方式进行结算。3.案涉工程门页窗页不属于***施工范围,***无义务完成。徽州建安公司对结欠的人工工资和材料款5322377元至今未支付。歙县徽府置业有限公司（以下简称徽府置业公司）与徽州建安公司及***签署的《会议纪要》规定的三期结算方法是三方的约定,并不是***与徽州建安公司之间的结算办法。***与徽州建安公司之间是挂靠关系，双方无结算造价的约定，只有管理费和税金的约定，徽府置业公司与徽州建安公司诉讼中的决算就应当是***与徽州建安公司之间结算工程款的主要依据。***提供了充分证据证明其施工范围,因为系挂靠关系,***未完成部分工程的举证责任在徽州建安公司,况且徽州建安公司也提起了反诉。一审法院认定事实不清,法律关系亦混淆不清,举证责任分配既不合法又不合理,判决严重错误。

徽州建安公司辩称：1.一审判决认定事实清楚，证据确实充分。（1）***认为铝合金门业不属于其施工范围，水电部分余灯、插座及七八个马头墙未安装，零星修补由泥工负责，均未提供证据予以证实。（2）***退离现场导致工地长时间停工，徽府置业公司便发函催告徽州建安公司尽快复工，徽州建安公司则另安排江月根对未完工程进行施工。（3）本案无法鉴定是***未严格按照建筑工地施工规范进行施工，导致鉴定的基础材料缺失所致，并非一审法院未尽到释明职责所致。2.***未按图纸完成全部施工内容，徽府置业公司与徽州建安公司通过诉讼决算的是整个三期工程的全部工程款，不是***施工应得工程款，***应当就只完成工程量多少承担举证责任。综上，***的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令徽州建安公司立即支付***工程款4559573.24元。2.诉讼费用由徽州建安公司承担。

徽州建安公司向一审法院提出反诉请求：1.判令***立即支付徽州建安公司4567009.16元。2.判令***承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年10月份浙江长虹建设工程有限公司承建徽府置业公司徽府置业广场三期工程，实际施工人为***，至2011年5月底完成部分基础工程，因房屋拆迁问题导致工程无法继续施工，从2011年5月份一直停工到2012年2月份，期间，***与浙江长虹建设工程有限公司终止施工协议。2012年7月份，徽州建安公司承建徽府置业公司徽府置业广场三期工程，因前置审批未办理，故徽州建安公司与徽府置业公司当时未签订合同，但***实际挂靠徽州建安公司继续施工。2013年12月20日，徽府置业公司与徽州建安公司就徽府置业广场三期工程补签《建设工程施工合同》，合同约定，徽府置业公司将徽府置业广场三期工程发包给徽州建安公司承建，签约合同价为约1800万元。同时，徽州建安公司（甲方）与***（乙方）补签《建筑工程项目内部承包合同》，合同的主要内容为：徽州建安公司将徽府置业公司三期工程以“项目承包”施工的方式承包给***，实行单位工程全额承包，该工程总造价1800万元，由乙方（***）包干，包干金额按建设方认可的决算金额为准。乙方承包价中含按当地税务部门规定应当缴纳的各种税费及其他相关规费。工程款收付、使用管理：工程款支付按甲方与业主签订的施工合同执行；甲方在支付工程款时向乙方收取2%的管理费和0.3%的安全经费；该工程建设单位所支付的一切款项，必须全额通过甲方汇付，乙方不得以任何理由向建设单位直接收款；乙方在经营过程中，对外所发生的一切债权债务均由乙方自理，并承担法律责任，甲方概不负责；对建设单位未付的工程尾款，由甲方向建设方追讨，乙方须积极协助。截止2014年5月份，***已完成图纸中的大部分施工内容，但部分粉刷未完成，门页、窗页都没有安装，部分水电没有完工，部分马头墙及其他部分工程未完工。2014年1月6日，徽府置业公司发函催告徽州建安公司，内容为：徽州建安公司存在较长时间停工现象，要求尽快复工。2014年5月份***负责施工的各班组，除泥工班组零星施工外，均撤离施工现场。之后，徽州建安公司另外安排人员对***未完工的工程进行了施工，汪寿来只是项目经理，并未实际施工，实际施工人是江月根。2014年8月份徽州建安公司制作了《建筑工程决算书》（汪寿来承建部分），总造价为5558334.18元，其中包含建筑面积为266.4㎡的三间房，徽州建安公司认为2014年8月徽州建安公司制作的《徽府置业三期工程决算书》，总价25892652.14元中包含汪寿来承建的5558334.18元。该三间房是徽州建安公司于2014年10月份开始建造，是江月根承建的，是在徽州建安公司制作《徽府置业三期工程决算书》及《建筑工程决算书》（汪寿来承建部分）之后才建造的。

2012年11月28日，朱月华（徽府置业公司法定代表人）、江小军（徽府置业公司总经理）、***通过商讨，其中就三期工程结算作出相关协定，内容为：三期结算方法：完成面积按照审计后实际面积的工程量结算（含水电、门窗、不含消防），单方造价按1300元/㎡；如正常结算超过1300元/㎡，按实结算；如正常结算低于1300元/㎡，按1300元/㎡结算。徽州建安公司在会议纪要上注明“二期承包人、三期承包人”，并加盖公章，***注明“同意按上述意见结算”，并于2013年12月30日、2014年8月22日签名认可。

2014年6月9日，徽州建安公司致函徽府置业公司，因徽府置业公司财务状况严重恶化，要求解除双方签订的《建设工程施工合同》，对已完工工程量进行审核，按实办理工程结算并赔偿违约金，对已完成部份工程变价款主张优先权。2014年8月，徽州建安公司对徽府置业三期工程进行结算，总价为25892652.14元。2014年9月22日，徽州建安公司向黄山市中级人民法院起诉，黄山市中级人民法院（2014）黄中法民一初字第00180号民事调解书确认的调解协议为：徽州建安公司与徽府置业公司之间的《建设工程施工合同》于2014年6月9日解除；徽府置业公司确认欠付徽州建安公司工程款1307万元及利息和逾期付款违约金22.5万元等，并确定了履行期限。因徽府置业公司未按期付款，徽州建安公司申请执行。2016年3月21日，黄山市中级人民法院（2015）黄中法执委字第00002号之一、（2016）皖10执恢10号之一号执行裁定，将徽府置业公司名下位于安徽省歙县工程中Ｓ3051、Ｓ2052、Ｓ3053、Ｓ3054、Ｓ3055、Ｓ3058、Ｓ3059、Ｓ3060、Ｓ3061、Ｓ3062、Ｓ3063共计十一套房产，作价7663685元，交付给徽州建安公司抵偿工程款，相关财产权自本裁定书送达之日起转移；徽州建安公司可持本裁定书到有关机构办理相关产权过户登记手续。2018年1月3日，黄山市中级人民法院作出（2017）皖10执恢10号之二号执行裁定，将徽府置业公司名下位于安徽省歙县房产作价2595000元抵偿工程款，该六套房产所有权自本裁定书送达徽州建安公司时起转移；徽州建安公司可持本裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。

2016年10月14日，徽府置业广场三期工程竣工验收完毕，验收报告注明工程总建筑面积14362.11㎡，开工日期为2011年5月，竣工日期为2016年10月14日。

关于***、徽州建安公司、徽府置业公司款项来往相关情况：徽州建安公司提供的“付***（二期以后）工程款明细13.12.30”中载明支付***工程款10166600元，2012年7月份***收到徽州建安公司预支工程款50万元，2014年5月4日，徽府置业公司发放徽府置业三期民工工资31.14万元。2014年4月10日、4月29日、5月6日、5月22日朱长春（***聘请的施工现场负责人）以借款名义分五次向徽府置业公司预支工程款359500元,以上共计11337500元。庭审中***、徽州建安公司一致确认***已领取工程款11337500元。2014年10月15日，***签字确认徽府置业广场三期尚欠民工工资、材料款6472000元。现***认同徽州建安公司代付的人工费、材料款为5322377元，垫付诉讼费50785元及律师费9万元，愿意扣除2.3%管理费235949.76元。***不认可徽州建安公司垫付的其他各项费用490139元中招待费部分81398元。

2014年9月25日，朱早兵向浙江省湖州市吴兴区人民法院起诉，要求徽州建安公司、***支付剩余工程款及超期费用共计1286125元，支付违约金541125元。经法院调解达成协议，由徽州建安公司、***共同支付朱早兵工程款及超期费用、违约金共计90万元。2019年7月18日徽州建安公司被吴兴区人民法院强制扣划371000元给朱早兵。另***提供抵屋协议书、欠条、协议书等证据，证明徽州建安公司以房抵债，已支付债务2097207.5元。

诉讼中，***申请诉讼保全，歙县人民法院已依法查封徽州建安公司在徽府置业广场三期的六套房产。2020年9月23日，***申请鉴定，申请事项为：1.徽府置业广场三期工程中非***施工部分工程价款和建设单位供应的材料价款；2.案件争议三间房工程造价是否计入结算报告中的事实。歙县人民法院委托北京建友工程造价咨询有限公司进行鉴定，因无法提供完整施工图纸、工程签证单等鉴定资料，北京建友工程造价咨询有限公司退出本次鉴定工作。

一审法院认为，本案的争议焦点：1.***与徽州建安公司签订的《建筑工程项目内部承包合同》是否有效？双方工程款的结算依据是什么？2.***施工的徽府置业广场三期工程量价款。3.徽州建安公司支付***工程价款。4.徽州建安公司受偿抵债房屋相关费用的承担问题。

争议焦点1：徽府置业公司与徽州建安公司签订《建设工程施工合同》合法有效。徽州建安公司在取得工程承包权后，以“项目承包”施工的方式将工程转包给不具有建筑施工资质的***个人施工，违反法律、行政法规强制性规定，故徽州建安公司与***签订的《建筑工程项目内部承包合同》无效。由于徽府置业广场三期工程经验收合格，故***有权请求参照《建筑工程项目内部承包合同》约定支付工程价款。依据《建筑工程项目内部承包合同》的约定，***包干三期工程的总造价为1800万元，包干金额按建设方认可的决算金额为准。但根据2014年8月22日徽府置业公司与徽州建安公司及***签署的《会议纪要》规定，三期结算方法：完成面积按照审计后的实际面积的工程量决算（含水电、门窗、不含消防），单方造价按1300元/㎡；如正常结算超过1300元/㎡，按实结算；如正常结算低于1300元/㎡，按1300元/㎡结算。徽府置业广场三期工程竣工验收报告注明工程总建筑面积为14362.11㎡，***如全部完成施工图纸中的工程量，应得工程价款为18670743元。但***无法举证证明已全部完成了三期工程的所有工程量，又未能举证证明“正常结算超过1300元/㎡，按实结算”，现***把徽府置业公司与徽州建安公司通过黄山市中级人民法院诉讼的决算，简单的等同于自己与徽州建安公司的决算，不予支持。

争议焦点2：黄山市中级人民法院（2014）黄中法民一初字第00180号民事调解书确认:徽府置业公司欠付徽州建安公司工程款1307万元及利息和逾期付款违约金22.5万元，徽州建安公司已受偿徽府置业公司名下徽府置业广场三期价值10258685元的17套房产。***、徽州建安公司一致确认***已领取工程款11337500元，故徽府置业公司名下徽府置业广场三期工程的总工程结算价款为24407500元。徽府置业公司已支付徽州建安公司及***工程款21596185元。***认为徽州建安公司受偿徽府置业公司名下徽府置业广场三期价值10258685元的17套房产，扣除徽州建安公司代付的人工费、材料款5322377元，垫付诉讼费50785元、律师费9万元及管理费235949.76元，徽州建安公司还应支付***工程款4559573.24元，证据不足，理由不充分。因***撤出徽府置业工程三期工地时，尚有部分工程未完工，徽州建安公司将剩余工程施工完毕，使徽府置业广场三期通过竣工验收，现***无法证明自己施工的工程量及价款，***申请鉴定，鉴定机构也无法鉴定，故***应承担举证不能的后果。2014年10月15日，***签字确认徽府置业广场三期尚欠民工工资、材料款6472000元，并将欠款明细交给徽州建安公司，诉讼中***又认为徽州建安公司代付的人工费、材料款为5322377元，***并未提供足以推翻欠付民工工资、材料款6472000的证据，况支付人工费、材料款的责任主体是徽州建安公司，***不应在工程未全部竣工，民工工资、材料款未结清的情况下推卸责任，***应根据内部承包协议忠实的履行协议，故认定***欠付民工工资、材料款应为6472000元。徽州建安公司提交了《建筑工程决算书》（汪寿来承建部分），总造价为5558334.18元，徽州建安公司认为2014年8月徽州建安公司制作的《徽府置业三期工程决算书》，总价25892652.14元中包含汪寿来承建的5558334.18元，并包含了建筑面积为266.4㎡的三间房。因三间房建造于黄山市中级人民法院（2014）黄中法民一初字第00180号案件审结之后，徽州建安公司未提交足够证据证明徽府置业三期工程决算书中包含结算时未施工的三间房，故对《建筑工程决算书》（汪寿来承建部分）及三间房包含在《徽府置业三期工程决算书》中的证明力不予确认。

争议焦点3：徽州建安公司提供的“付***（二期以后）工程款明细13.12.30”中载明支付***工程款10166600元，2012年7月份***收到徽州建安公司预支工程款50万元，2014年5月4日，徽府置业公司发放徽府置业三期民工工资31.14万元，2014年4月10日、4月29日、5月6日、5月22日由徽府置业公司分五次向朱长春（以借款名义）支付工程款359500元,以上共计11337500元。庭审中***、徽州建安公司一致确认***已领取工程款11337500元。2014年10月15日，***签字确认徽府置业广场三期尚欠民工工资、材料款6472000元。现***认同徽州建安公司垫付诉讼费50785元及律师费9万元，愿意扣除2.3%管理费235949.76元，加上徽州建安公司垫付的其他408741元，***从徽府置业公司及徽州建安公司已得到工程款18594975.76元。徽州建安公司被吴兴区人民法院强制扣划的371000元及徽州建安公司以房抵债支付的债务2097207.5元，共2468207.5元，已包含在***签字确认的徽府置业广场三期欠付民工工资、材料款6472000元之中。

争议焦点4.歙县徽府置业三期工程的施工单位是徽州建安公司，建设工程缴纳税费的责任主体是徽州建安公司。徽州建安公司与***签订《建筑工程项目内部承包合同》为无效合同，但该工程已竣工验收，***应按当地税务部门规定缴纳各种税费及其他相关规费。现徽州建安公司反诉要求***负担税费规费（按中标价12.9%）2354048.28元（18248436.27×12.9%）；管理费、安全经费419714元（18248436.27×2.3%）；造价咨询费89000元。因无法明确***施工的工程量和工程价款，且徽州建安公司对缴纳税费及其他费用举证不能，除***愿意扣除2.3%管理费235949.76元外，对徽州建安公司的其他税费等反诉请求不予支持。对受偿抵债房屋办理房产证的相关费用承担问题，在本案中徽州建安公司并未主张，不予处理。

综上，徽府置业公司与徽州建安公司就徽府置业三期工程已进行决算，三期工程结算价款为24407500元，徽府置业公司已实际支付工程款为21596185元，***从徽府置业公司及徽州建安公司处受偿工程款18594975.76元。因***未全部完成徽府置业三期工程的施工，又无充分证据证明自己施工的工程量及价款，现***认为徽州建安公司受偿价值10258685元的17套房产，扣除徽州建安公司代付的人工费、材料款及其他费用之后，还应支付***工程款4559573.24元，证据不足，不予支持。徽州建安公司反诉请求***支付徽州建安公司4567009.16元，因对《建筑工程决算书》（汪寿来承建部分）及三间房包含在《徽府置业三期工程决算书》中的证明力不予确认，况徽州建安公司也无充分证据证明徽府置业三期工程自己施工部分的工程量及价款，故对徽州建安公司的反诉请求应予驳回。案经歙县人民法院审判委员会讨论决定，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回***的诉讼请求；二、驳回徽州建安公司的反诉诉讼请求。案件受理费44440元，保全费5000元，由***负担；反诉案件受理费19670元，由徽州建安公司负担。

二审期间，***向本院提交了21张照片，证明徽州建安公司将受偿的房屋已实际出租给他人使用，且未经***同意。目的是为了查明徽州建安公司是否将受偿房屋抵付人工工资和材料款。

徽州建安公司质证意见：真实性无异议。徽州建安公司将抵债房屋都用于抵偿***外欠债务。

本院认证意见：不能达到本案证明目的。

双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方其他质证意见也同于一审。

二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为：徽州建安公司与***签订了《建筑工程项目内部承包合同》，约定将其承包的徽府置业广场三期工程交由***施工，***包干总造价为1800万元，包干金额按建设方认可的决算金额为准。后发包方徽府置业公司与徽州建安公司及***又签订了一份《会议纪要》，约定三期工程的结算方法为完成面积按照审计后的实际面积的工程量决算，单方造价按1300元/㎡；如正常结算超过1300元/㎡，按实结算；如正常结算低于1300元/㎡，按1300元/㎡结算。徽府置业公司与徽州建安公司就徽府置业三期工程的工程款已经本院调解结算。因徽府置业公司未按期付款，徽州建安公司申请执行，受偿了徽府置业公司价值10258685元的17套房产。现***起诉主张徽州建安公司已受偿的上述房屋价值扣除徽州建安公司代付的人工费、材料款及其他费用之后，还应支付其工程款4559573.24元。本院认为，徽府置业公司与徽州建安公司是按照三期工程的总工程量进行调解决算，而***亦认可三期工程尚有部分工程非其施工，故不能将徽府置业公司与徽州建安公司的调解决算等同于***与徽州建安公司的决算。***在一审期间已申请对徽府置业广场三期工程中非其施工部分工程价款进行鉴定，因无法提供完整的鉴定资料，被鉴定部门退回鉴定。***在二审期间再次提出申请对上述事项进行鉴定，但未提供新的鉴定资料，故对其申请不予准许。***未能提供充分证据证明其已完成三期工程具体的工程量及正常结算的工程单价，其应承担举证不能的不利后果。

综上，***的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费44400元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　戴　勇

审判员　黄继顺

审判员　戴英杰

二〇二一年十月十四日

书记员　章弘达

附相关法律规定：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。