河南青莲电力工程安装有限公司与河南雨越城乡小康投资股份有限公司居间合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民事判决书

（2016）豫01民终5365号

上诉人（原审被告）河南雨越城乡小康投资股份有限公司，住所地郑州经济技术开发区。

法定代表人**，该公司总经理。

委托代理人***，该公司法务人员。

被上诉人（原审原告）河南青莲电力工程安装有限公司，住所地河南省新郑市。

法定代表人***，该公司董事长。

委托代理人***，河南世金律师事务所律师。

上诉人河南雨越城乡小康投资股份有限公司（以下简称雨越公司）与被上诉人河南青莲电力工程安装有限公司（以下简称青莲公司）居间服务合同纠纷一案，青莲公司于2015年1月7日向河南省郑州高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，请求依法判令：1、解除双方合同，雨越公司返还保证金100000元；2、本案诉讼费用由雨越公司承担。河南省郑州高新技术产业开发区人民法院于2015年11月2日作出（2015）开民初字第756号民事判决，雨越公司不服原判，向本院提起上诉。本院2016年4月27日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月1日公开开庭审理了本案。上诉人雨越公司委托代理人***、被上诉人青莲公司委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2013年9月9日，青莲公司、雨越公司签订《商业汇票贴现操作协议》，双方约定，为促进资金周转，降低融资承办，双方就青莲公司以商业汇票贴现方式向雨越公司申请票据融资事宜，达成如下条款：一、基本要求，1.票据融资金额60000000元；2.贴现的期限从贴现之日起至汇票到期止，最长不超过6个月（分两期进行，累计时长12个月）；3.利息按21%／年执行；4.保证金100000元；5.居间服务费2%，贴现操作成功同台交割，即一次性支付。二、具体操作，1.青莲公司提出贴现申请，负责提交买卖双方企业所有证照资料，贷款申请（载明资金用途和还款来源），商业承兑汇票和跟单保函复印件；。3.违约责任，1.青莲公司及其担保银行未能履行本协议约定的条款及本次业务相关的书面要求，无法办理贴现或无故拒绝支付贴息，视为青莲公司违约，雨越公司有权终止本次业务，青莲公司支付的保证金不予退还；2.青莲公司履行了本协议约定的条款及本次业务相关的书面要求，雨越公司拒绝给予票据融资业务服务，视为雨越公司违约，雨越公司将在3日内退还青莲公司本次业务交付的保证金，同时承担此次业务保证金的银行利息。4……。同日，青莲公司向雨越公司缴纳保证金100000元。

以上事实有《商业汇票贴现操作协议》、《收据》、当事人陈述及庭审笔录在案佐证。

原审法院认为，青莲公司、雨越公司签订的《商业汇票贴现操作协议》，系双方真实意思表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。合同签订后，因情况变化，青莲公司已明确表示无法继续履行合同，故对青莲公司诉请解除其与雨越公司签订的《商业汇票贴现操作协议》的诉讼请求，该院予以支持。

《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，《商业汇票贴现操作协议》中约定：“青莲公司及其担保银行未能履行本协议约定的条款及本次业务相关的书面要求，无法办理贴现或无故拒绝支付贴息，视为青莲公司违约，雨越公司有权终止本次业务，青莲公司支付的保证金不予退还”。根据上述条款，青莲公司、雨越公司双方权利、义务不平等，不具备合同定金的性质，故该院确认青莲公司缴纳的保证金不具有定金性质。现青莲公司明确表示不再继续履行合同，该保证金应当予以退还，故对青莲公司该项诉请，该院予以支持。

原审法院依照《中华人民共和国民合同法》第六十条、第九十八条、第一百一十五条之规定，判决：一、原告河南青莲电力工程安装有限公司与被告河南雨越城乡小康投资股份有限公司签订的《商业汇票贴现操作协议》于本判决生效之日解除。二、被告河南雨越城乡小康投资股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告河南青莲电力工程安装有限公司定金100000元。案件受理费2300元，由被告河南雨越城乡小康投资股份有限公司负担。

雨越公司上诉称：1、依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。本案当事人双方签订的《商业汇票贴现操作协议》有仲裁条款，人民法院不具有管辖权。2、雨越公司从未收到过青莲公司的起诉书副本等相关诉讼文书，从网上发现原审判决，无故剥夺了雨越公司的答辩、举证权。3、由于青莲公司的因素，致使涉诉协议无法履行，经双方协商，青莲公司已付的保证金扣除因此已支出的80000元，剩余20000元已退还青莲公司。原审法院对本案事实并未查清。综上，请求：1、撤销原审判决，驳回青莲公司的诉讼请求。2、本案一、二审的诉讼费用由青莲公司负担。

被上诉人青莲公司答辩称：1、《商业汇票贴现操作协议》第四条中既有仲裁的约定也有法院管辖的约定，该种情形属于仲裁约定无效。因此，该种情形只能由人民法院管辖。2、青莲公司起诉后发现雨越公司已不在原办公地点办公，经多次查询，原审法院送达无果的情况下根据规定办理了公告。一审送达程序符合法律规定。3、《商业汇票贴现操作协议》的定金约定条款明显对青莲公司不公平，原审认定不具备定金性质合情、合理、合法；雨越公司从未因履行协议与青莲公司进行过联系与对接，青莲公司也未收到过雨越公司返还的20000元保证金。综上，请求依法维持原判，驳回雨越公司的上诉请求。

在二审期间，雨越公司提供如下证据：1、营业执照及组织机构代码证各一份，拟证明雨越公司的主体资格。2、《商业汇票贴现操作协议》一份，拟证明该协议系雨越公司、青莲公司双方真实意思表示，应受法律保护，应全面履行该协议的各项条款。3、案外人***证明一份，拟证明由于青莲公司的因素无法办理商业承兑汇票，因此青莲公司应承担不利后果。4、转汇款查询单一份，拟证明按青莲公司要求解除《商业汇票贴现操作协议》，退还保证金20000元，该款项雨越公司已退还青莲公司。5、明细账单，税务局部分发票、大票两张、小票六张，拟证明雨越公司在处理商业汇票贴现事务中产生的部分费用。6、刊登版区一份，拟证明原审法院送达程序不合法。青莲公司针对雨越公司二审期间提供的证据，质证意见如下：对第一组证据无异议。第二组证据的真实性无异议，但该协议条款不公平，保证金的约定不应认定为定金约定。第三组证据证人未出庭，对其证言不予质证。第四组证据与青莲公司无关，不能证明款项退还青莲公司。第五组证据真实性无异议，但不能证明是为青莲公司的花费。第六组证据系复印件，对其真实性有异议。

经审查，雨越公司二审诉讼期间所提供的证据，不能证明与本案具有关联性，且不属于新证据，本院均不予采信。

本院二审经审理查明的事实同原审一致。

本院认为，青莲公司、雨越公司签订的《商业汇票贴现操作协议》，系当事人双方真实意思表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。但上述协议签订后，因情形变化双方均未履行，青莲公司已明确表示无法继续履行，原审法院支持其解除该协议、返还已付保证金的诉讼请求并无不当，本院予以支持。雨越公司经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其放弃相应诉讼权利，且其二审所提供的证据不能证明其上诉主张，故其要求二审法院改判的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，原审判决事实清楚，送达程序合法，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人河南雨越城乡小康投资股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一六年七月二十二日

书记员*杨