烟台市华盛电力工程安装有限公司、特变电工新疆新能源股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）鲁02民终4554号

上诉人烟台市华盛电力工程安装有限公司（以下简称烟台华电）、上诉人特变电工新疆新能源股份有限公司（以下简称特变电工）与原审被告大唐青岛新能源有限公司（以下简称大唐青岛）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初5805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

烟台华盛向本院提起上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判特变电工支付烟台华盛工程款6643274.37元；2、撤销一审判决第五项，驳回特变电工要求赔偿工期延误经济损失的反诉请求；3、撤销一审判决第六项，改判驳回特变电工要求支付质量缺陷修复费用的反诉请求；4、一审诉讼费用、鉴定费用，二审诉讼费由特变电工承担。事实和理由：一、烟台华盛与特变电工签订的所有建设工程施工合同无效。1、大唐青岛与特变电工签订的两份总承包合同因未取得建设工程规划许可证而无效。2、特变电工与烟台华盛签订的所有建设工程施工合同是违法转包、分包合同，为无效合同。2016年4月5日召开的《大唐古岘、云山项目会议纪要》证明，特变电工将总承包项目中的风机基础、风机吊装、风机调试及监控、升压站全部工程、集电线路、杆塔基础等总承包的所有工程以包工包料形式肢解分包给5家公司施工，自己没有施工任何工程项目，是违法转包行为。特变电工将两份总承包合同约定的所有场内35KV高压集电线路建筑安装工程（包含杆塔基础、箱变安装、风机接地工程）全部违法分包给了烟台华盛。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，烟台华盛与特变电工的所有建设工程施工合同无效，并且应当收缴特变电工的非法所得。二、蓝树谷段线路排查费2万元、云山项目18号风机塔筒内设备被盗罚款5万元不应当从特变电工应付工程款中扣除，即特变电工应支付工程款6643274.37元（6573274.37元+70000元）。1、2017年8月5日，蓝树谷段地埋电缆发生故障是因蓝树谷青少年教育基地的施工单位施工时损坏了地埋电缆，不是烟台华盛原因导致电缆故障。大唐青岛让特变电工承担万元排查劳务费2万元没有依据，特变电工将该2万元转嫁给烟台华盛更没有依据。2、烟台华盛将云山项目18号风机内的电缆头制完毕并将塔筒门焊接后，下一工序的施工单位淄博华泰机械施工有限公司和三一公司进行风机调试，又将塔筒门重新打开，调试期间，18号风机变流柜内物资被盗。合同没有约定烟台华盛负责看管塔筒内物资安全，没有看管义务，塔筒内物资被盗不能归责于烟台华盛。其三，烟台华盛的焊接方式符合施工规范，塔筒内物资被盜是意外事件，烟台华盛无过错。其四，盗窃塔筒内物资的人已被司法机关处理，应当由盗窃人承担赔偿责任。所以，特变电工对烟台华盛罚款5万元没有依据，而且烟台华盛也没有收到该处罚函，一审从应付工程款中扣除5万元罚款没有依据。三、一审判决烟台华盛赔偿特变电工工期延误经济损失53万元没有依据。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定：“开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期。”《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。”第三条规定：“本办法规定应申请领取施许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。”涉案工程至今未取得建设工程施工许可证，不具备施工条件，开工日期无从起算，就不应当认定逾期完工。2、双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第3.8条约定，工期具体以甲方下达的三级网络计划为准。烟台华盛一直没收到三级网络计划，根据合同约定，也不应当认定逾期完工。3、总承包合同约定：大唐青岛承担项目建设期的进出场施工道路、线路和施工场地等建设范围内的土地和林木的征购手续和费用。烟台华盛到平度市古岘镇人民政府调取的《铁塔占地补偿协议》证明：2016年3月9日，大唐青岛才与古岘镇人民政府签订《铁塔占地补偿协议》，准备为古岘风场线塔施工征用土地。烟台华盛到东阁街道办事处经管中心调取的证据证明：古岘风场风机、线塔征用山南头村土地最后时间是2016年4月25日，古岘风场风机、线塔征用小鱼脊山村土地最后时间是2016年8月23日；云山风场风机、线塔征用下袁家村土地最后时间是2016年11月30日。特变电工提交的2016年4月5日《大唐平度古岘、云山项目会议纪要》第6项证明：因建设单位大唐青岛没有及时完成土地征用，导致古岘项目CD-G18至CDG19、C4-G21至C4-G22铁塔，到2016年4月6日，征地没有完成，集电线路施工遇到阻工。上述证据充分证明，是因大唐青岛没有及时征用土地，被占地村民不断阻挠施工，导致古岘、云山风场集电线路逾期完工。4、因涉案工程没取得“三证一书”等合法建设手续，大唐青岛要求承担晚于计划并网发电损失没有合法依据。晚于计划并网发电损失是期待利益损失，不是实际损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，建设工程施工合同无效的损失仅限于实际损失，不包括期待利益损失。特变电工、大唐青岛、三一公司签订的补充协议（二）和补充协议（三），烟台华盛没有参与签订，两份补充协议真实性无法确定，对烟台华盛也没有约束力。特变电工愿意承担没有合法根据的晚于计划并网发电损失是对自己权利的处分，但不能转嫁到烟台华盛身上。四、特变电工要求烟台华盛支付工程修复费用的请求不应支持。工程竣工报告证明，2016年9月30日，古岘风场所有机组正常投运；2016年12月14日，云山风场所有机组正常投运。两风场均在竣工验收之前投入使用。两风场未经竣工验收擅自使用，免除了施工人的质量缺陷担保责任和质量缺陷修复义务，烟台华盛不应再承担工程验收不合格的返修义务。特变电工愿意承担修复责任，是对法定权利的放弃，但与烟台华盛无关。一审判决烟台华盛支付特变电工质量问题修复费用306758元，没有法律依据。一审庭审中，烟台华盛也明确提出不同意进行质量缺陷和修复费用鉴定，所以，一审诉讼费用、鉴定费用、二审诉讼费应由特变电工承担。

特变电工针对烟台华盛的上诉答辩称：一、烟台华盛主张与特变电工签订的所有建设工程施工合同无效及一审认定4份《建设工程施工合同》及2份补充协议无效均属于认定事实错误，适用法律错误，上述4份分包《建设工程施工合同》及补充协议应属有效。（一）、主合同即使存在无效情形并不必然导致分包合同无效。1、本案涉及发包方大唐青岛与特变电工签订的《总承包合同》和特变电工与烟台华盛签订的分包合同即4份《建设工程施工合同》及2份补充协议。上述4份施工合同与总包合同的关系是：发包人是大唐青岛，总承包人是特变电工，分包人是烟台华盛。总包合同存在无效情形并不必然决定分包合同的效力，在司法实践中有大量类似案例认定。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定是认定本案总承包合同效力的依据，并非认定分包合同效力的依据。根据总包合同约定及烟台华盛陈述的内容,案涉工程发包方负责办理上述手续的义务在于发包方青岛大唐，并非在于总承包方。特变电工作为分包合同的发包方履行分包合同，并不需要另行办理开工手续。而本案一审并未涉及总承包合同的效力认定，也未查明并认定总包合同无效，从而推出分包合同无效的结论，不符合总包合同无效导致分包合同无效的法律推理逻辑。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为请求确认无效的，不予支持。”，劳务分包合同是否有效与建筑工程总承包合同是否有效无关，即使建筑工程总承包合同无效，劳务分包合同仍然有效。烟台华盛属于有资质的分包方，并不存在分包合同中无资质等导致分包合同无效的情形，故本案4份分包合同并不存在分包合同无效的情形。4、合同法第272条规定“发包人可以与总承包人订立建设工程合同。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任”,本案涉及的4份分包合同也不存在违法转包的无效情形。烟台华盛一再主张无效的动机和目的是为了免除延期完工的大额违约金支付义务。按约定，烟台华盛未按2015年12月5日交工，2015年12月6日至2016年4月25日逾期140天，每天5000元，违约金70万。再次未按会议纪要完工，逾期2016年4月26日至2016年9月30日逾期154天，按会议纪要约定每天5万元，违约金770万元，烟台华盛逾期交工合计应付违约金840万元。而特变电工根据《补充协议》向发包方支付了逾期交工违约金1045万元。5、烟台华盛引用《建筑工程施工发包与承包边法行为认定查处管理办法》第八条第二项规定作为认定分包合同无效的理由不成立。第一、该办法并非效力性法律法规，不能作为认定无效的法律依据。第二、总承包合同的总包内容从设计，采购到施工实行总承包，而本案涉及的4份分包合同只是总承包合同中的一小部分内容。特变电工作为总承包人，有权分包。而且现场施工资料及庭审中，三方对分包部分施工内容并未提出不同意分包的异议。因此，烟台华盛主张以特变电工存在将工程肢解违法分包的理由并无事实依据。（二）、专业分包合同并非总承包合同的从合同，专业分包合同效力的认定不应依据总承包合同的效力来决定。第一、根据合同相对性原则，总包合同和分包合同的认定和处理并无决定关系。第二、分包合同的标的虽是总承包合同的标的一部分，但分包合同并非依赖总承包合同，其具有独立性，其效力的认定不依赖于总承包合同，故分包合同不是总承包合同的从合同。烟台华盛主张总承包合同存在无效情形，故分包合同无效的推理错误。一审认定也同样逻辑推理错误。（三）、总承包合同不存在无效情形，不导致分包合同无效。第一、一审查明：大唐青岛提交了证据2014年5月22日、6月12日青岛市发展和改委员会关于大唐平度古幌、云山风电场工程项目核准批复的文件2份及2011年5月11日涉案两风电场的《建设项目选址意见书》2份，2015年7月20日中标通知书，结合一审出具的征地补偿文件及支付土地补偿费等凭据，上述批复和通知书等证据清楚地证实了案涉项目履行了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》所指的规划审批手续，该项目并非无审批手续黑工程。因此，一审并未查清总承包合同的效力，却据此错误地认定分包合同无效，认定主要事实错误，适用法律错误。第二、烟台华盛主张无效和一审认定“本案特变电工未提供涉案两风电场工程的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，故烟台华盛与特变电工签订的4份建设工程施工合同、2份补充协议为无效合同。”涉及的是开工手续，并非项目审批手续。案涉项目有审批手续，项目本身合法，开工手续有瑕疵并不必然导致总包合同无效。二、烟台华盛主张工程未付款为6643274元和不应扣除7万元扣款的理由没有事实依据。（一）、一审认定四项工程施工工程款总额为31514953.2元，认定存在变更工程价款1728724.94元依据不足。认定依据鉴定报告中鉴定结论不合法，鉴定内容不真实，导致认定主要事实错误，适用法律错误。1、基于本案分包合同的效力认定存在适用法律不当，一审按无效合同判决支付工程款，存在适用法律不当。2、一审认定总工程款为31514953.2元的依据为青岛公信永和工程管理咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书，该鉴定意见第三条明确指出：古岘变更工程造价694130.70元和云山变更部分工程造价1034594.24元存在争议，提出由法院裁决。上述意见说明：鉴定意见书鉴定的依据部分不是依后没有争议的资料进行评估，相应争议部分涉及的价款1728724.94元因依据的是没有被法庭采信的证据，故依据有争议的鉴定材料做出的价格结论，不具合法性，不应作为计算依据。理由是：1、未经质证的材料,不得作为鉴定的根据。一审认定烟台华盛提交的12号材料“且王磊名字前标注的是西安风电，而不是特变电工，烟台华盛未提供证据证明王磊是特变电工的职工，故对该证据的真实性及与本案之间的关联性，均不予认定。”，故该清单不应作为鉴定依据。但一审却采信了依据该材料做出的造价为1034594元的鉴定结论，认定意见和判决结论自相矛盾。2、鉴定依据之一即烟台华盛在一审提交的证据12，2016年6月29日特变电工技术员王磊签署的大唐平度古砚、云山风电项目集电线路变更清单1份是复印件，署名王磊签字的清单反映出施工单位是西安风电，不是烟台华盛，王磊又非烟台华盛工作人员，特变电工也未授权该人出具变更清单，故鉴定报告依据的12号鉴定材料的真实性、合法性、关联性均无法证实；而鉴定材料即烟台华盛出示的13号证据，也存在同样的问题，均系个人出具，并未由特变电工盖章确认或对签字人员授权出具，无法确认其真实性。导致鉴定结论真实性无法确定。3、根据特变电工与烟台华盛分包《施工合同》第3.1条、第3.2条、3.3条、3.4条、3.5条约定，认定是否存在变更项目，需有甲方确认，即甲方施工技术员、项目经理、预算员三方共同确认，出具施工现场签证并交由甲方和监理审核，方能就变更进行确认。一审中烟台华盛并未出示任何变更签证或由特变电工盖章确认的变更资料。鉴定意见依据的所谓“变更”清单不符合双方约定的确认方式，故该鉴定结论依据上述争议资料鉴定计算出的古砚变更工程造价694130.70元和云山变更造价为1034594.24元，合计1728724.94元的鉴定结论不具有合法性，与实际施工事实不符。4、一审中，烟台华盛认可实际施工人李军施工项目中有不是其施工的内容，一审中李军及孙晓君（系大唐青岛联系参与施工）与大唐青岛，特变电工达成的代扣代付协议中就涉及到不是烟台华盛实际施工的部分，一审也予以了部分扣减，再次印证了不存在变更工程由烟台华盛施工的主张，一审法院依据该内容不真实的鉴定意见认定存变更工程价款1728724.94元，导致认定总工程价款为31514953.2元存在认定事实错误，依据不足。（二）、烟台华盛主张不应扣减7万元的主张不成立。1、一审出示的证据证实：线路排查费2万元基于烟台华盛施工的集电线路发生故障，大唐青岛为排查故障而支出的并已从特变电工工程款中扣除的费用。另烟台华盛施工过程中，对塔筒门采取点焊不合格导致内部设备被盗3次，特变电工给烟台华盛项目经理张彬送达了整改通知单，整改措施不到位导致塔筒门内设备再次被盗，为此对烟台华盛作出罚款5万元的损失的扣款，上述7万元是特变电工直接支持的损失，应当承担赔偿责任。2、直接扣款7万元符合双方合同的约定。根据分包合同第6.2约定：乙方在履行合同工程中，由于不符合合同约定造成甲方损失，甲方可从履约保证金中直接扣减损失费用，乙方应予以接受。一审认定应予以扣减该7万元符合合同约定。三、烟台华盛主张不承担工期延误损失53万元没有事实依据，一审证据证实了烟台华盛存在严重逾期完工的事实和给特变电工造成1045万元损失的事实。（一）、一审确定烟台华盛存在逾期交工行为，应当承担赔偿责任的认定正确。一审认为特变电工提供的其与大唐公司、三一重型能源装备有限公司签订的补充协议（二）约定因其总承包两风电场工程的工期延误其需向大唐青岛支付违约金820万元，补充协议（三）约定需向大唐青岛支付集电线路工期延误违约金225万元。上述认定证实了特变电工承担的逾期交工违约金为1045万元。虽然华盛公司没有参与两补充协议的签订，但该两份补充协议能够证实涉案古幌、云山集电线路工程确实存在工期延误且工期延误确实给特变电工造成了造成了经济损失1045万元。故一审认为特变电工要求烟台华盛赔偿其工期延误的经济损失，符合法律规定。具体理由如下：1、4份分包合同第3.8条工期要求中明确约定竣工时间“2015年12月05日”，烟台华盛并未提交证据证据证实在2015年12月5日提交了竣工资料或通知特变电工交工。烟台华盛主张的三级网络计划是对分部分项的一个工作实施安排，是对分包合同中确定的工期“2015年12月11月5日开工和2015年12月5日竣工”内的一个施工细化，并不改变竣工日期延后或变更。没有形成三级网络计划，意味这双方对工期竣工日期并无变更，烟台华盛理应按合同约定交工。2、一审出示的证据《大唐平度古岘、云山项目会议纪要》要求必须在2016年4月25日完成所有施工的协商内容，特变电工与大唐公司、三一重型能源装备有限公司签订的补充协议（二）约定的项目施工晚于计划并网时间扣除逾期违约金820万元，补充协议（三）协商的在2016年4月25日未完工导致延期45天，扣款逾期违约金225万元的内容，结合一审出示的竣工验收单证实的2016年9月30日才完工验收的事实，充分证实了因为分包内容施工逾期，直接导致总包施工内容无法按期交工，给特变电工造成了总计1025万元的逾期交工损失。3、一审认定：“特变电工提供的解丰亮、张彬签字的工作联系单、整改通知单等证据，证实了施工过程中，烟台华盛存在人员、机械不足、材料进场延后、材料未按期送检、未按期实验、未及时清理垃圾、工期滞后、进度缓慢等导致工期延误的情形。”结合特变电工提供的上述证据的内容，结合烟台华盛施工现场代表签字的《剩余工程倒排计划：完全证实了特变电工与发包方大唐公司在补充协议二三，会议纪要中涉及的逾期完工均系烟台华盛施工存在人员，机械等原因造成。再次印证了烟台华盛应当就工期延误逾期交工承担赔偿责任。4、一审中，烟台华盛并未提供逾期交工是因为特变电工作为发包方存在造成工期延误的证据，也未提交大唐青岛手续原因直接导致的无法施工工期延误的证据，从输电工程的施工习惯来，手续和施工同时进行是常态，施工手续的办理并不直接影响施工的进行。除非有证据证实因为施工手续导致停工多少天，否则不应予以扣除，或顺延或承担由此造成的分担责任。5、《合同法》第272条明确规定“发包人可以与总承包人订立建设工程合同。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任”，特变电工与大唐青岛就总包合同逾期交工协商形成补充协议二、三，该协议即使烟台华盛作为分包人未签字，但并不等于分包人不对其施工逾期不能按约交工承担赔偿责任，烟台华盛作为分包单位，应当承担连带赔偿责任。（二）、一审判决烟台华盛承担赔偿经济损失仅为53万元，存在判决承担比例明显失衡，与其造成逾期完工的责任程度明显不当，烟台华盛主张不承担赔偿责任没有事实和法律依据。1、因逾期交工，特变电工作为总承包人，向业主发包方大唐青岛支付违约金1045万元。根据上诉金额和一审判决的53万元，一审判决的比例为5%。一审判决烟台华盛就工期延误承担的责任过错仅5%。这和一审出具的证据清楚地证明逾期是烟台华盛“存在人员、机械不足、材料进场延后、材料未按期送检、未按期实验、未及时清理垃圾、工期滞后、进度缓慢等导致工期延误的情形。”的事实不符，就算按各担50%的责任，烟台华盛也应当承担522.5万元的损失，特变电工在一审主张的3495000元理应得到支持。一审认定事实和适用法律明显不当，现烟台华盛上诉主张不承担赔偿53万元，不应予以扣减的理由与其存在实际逾期294天不符。2、一审在判决书第31页认定：“涉案工程施工过程中，大唐青岛存在工程变更、工程量增加、未及时征地、边施工边征地等导致工期延误的情形。”同时还认定：“特变电工提供的解丰亮、张彬签字的工作联系单、整改通知单等证据，证实施工过程中，烟台华盛存在人员、机械不足、材料进场延后、材料未按期送检、未按期实验、未及时清理垃圾、工期滞后、进度缓慢等导致工期延误的情形”，上述原因均与特变电工无关，是大唐青岛和分包方烟台华盛的责任，特变电工与上述两个逾期原因没有任何关联，一审却错误认定特变电工有过错，一审认定事实和划分责任错误，导致主要事实认定错误。四、烟台华盛上诉主张不应承担工程修复费用的请求不成立。一审提供的证据足以证实烟台华盛存在施工质量问题，应当承担质量问题造成的损失2012758元。1、2016年12月28日由发包方大唐青岛，监理单位，设计单位及总包方特变电工四方2份验收竣工报告中竣工验收意见为：该工程质量合格，通过验收，存在质量缺陷按期消缺完成，缺陷详见监理工程师通知单，复验合格后进行最终移交。说明在验收后如出现质量缺陷问题，根据监理工程师通知单进行缺陷修复。烟台华盛作为分包方，验收报告的验收意见对其有约束力。2、2017年5月4日，工程监理、特变电工和发包方大唐青岛就工程初验后移交项目前存在的质量缺陷即整改形成《会议纪要》及整改清单，确认了存在三大项共计55项质量缺陷。并约定从特变电工工程款中予以扣除。质保期内新发现质量及设备缺陷，由特变电工整改，未整改完成消缺的，整改费用从特变电工工程质保金中予以扣除。烟台华盛作为分包人，对上述施工质量与特变电工对大唐青岛承担连带责任，特变电工有权向分包人主张由其承担消缺费用。3、2018年7月25日特变电工与发包方大唐青岛就总承包合同存在的质量缺陷问题达成施工工程存在质量问题和消除质量缺陷的书面《确认函》及质量缺陷需要修复的明细附件，明细单的第二项明确了18项质量缺陷，完成质量缺陷的费用，基于烟台华盛就上述质量缺陷未完成消缺，大唐青岛扣款170.6万元。根据《合同法》第272条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任”，烟台华盛作为分包第三人，应当就上述施工质量缺陷承担连带责任，特变电工承担完责任后有权就上述消除缺陷的费用向分包方即烟台华盛主张。4、分包施工合同第4条约定：因乙方原因致使施工质量达不到约定标准，乙方应无偿返工，返工的费用由乙方负责，给甲方造成损失的，乙方还应承担赔偿责任。故烟台华盛作为分包乙方，在总包合同履行中出现的施工质量问题，烟台华盛根据合同上述约定，应当承担施工质量存在的缺陷修复损失。5、一审也认定“涉案工程属于风力发电项目，非常规建筑工程，需边施工边调试，施工完成后所有机组需并网试运行后才能投入正常使用，故大唐公司在竣工验收前所有机组已投入运行，不属于上述条款中规定的“未经验收，擅自使用”情形，烟台华盛作为施工方，应当对其施工工程存在的质量问题承担修复义务。青岛建德建筑工程司法鉴定中心的质量司法鉴定意见书及青岛公信永和工程管理咨询有限公司关于质量修复造价的鉴定意见书，程序合法，予以采信”，并判决烟台华盛承担修复费用为306758元。综上，无论根据分包合同约定，还是法律规定，烟台华盛均应承担质量缺陷产生的赔偿责任，烟台华盛的上诉理由没有相反证据推翻存在质量缺陷的事实，其上诉理由并不成立。一审对大唐青岛确认的质量缺陷需要消缺的18项修复费用共计170.6万并由特变电工承担，大唐青岛从特变电工应得工程款中已予以扣除的事实予以认可，但却没有判决由烟台华盛承担，存在认定事实错误，适用法律错误。

烟台华盛向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令特变电工支付工程款9103826.32元、逾期付款利息16万元，合计9263826.32元；2、依法判令大唐青岛在欠付特变电工工程款范围内支付第1项诉讼请求工程款；3、本案诉讼费由特变电工、大唐青岛承担。 特变电工向一审法院提出反诉请求：1、依法判令烟台华盛支付特变电工违约金349.5万元及赔偿金115万元，共计464.5万元；2、依法判令烟台华盛支付特变电工质量缺陷修复费用206.7万元；3、反诉费由烟台华盛负担。

原审被告大唐青岛辩称：大唐青岛与烟台华盛没有合同关系，特变电工施工的大唐平度古岘、云山两风电项目尚未通过竣工验收，未进入质保期。大唐青岛对特变电工的到期应付款均已付清，没有欠付款项，烟台华盛对于大唐青岛的诉讼请求没有事实及法律依据，不能成立。 特变电工向本院提起上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判特变电工支付烟台华盛工程款4844549.43元（6573274.37元-1728724.94元）；2、上诉费用由特变电工承担。事实和理由：一审判决认定事实有误，应依法予以改正。一审法院委托的鉴定单位青岛公信永和工程管理咨询有限公司在对大唐古岘48MW风电项目合同编号为2015111112749合同及大唐云山48mw风电项目合同工程造价进行鉴定时，将双方未经过质证的线路变更清单（一审原告提交的证据12）作为鉴定依据，从而得出古岘变更部分工程造价694130.70元，云山变更部分造价为1034594.24元。尽管特变电工提出异议，但鉴定单位最终还是将争议的工程计入鉴定结论。鉴定单位认为对于存在争议的部分由法院裁决。但在庭审中，经过质证，对于一审原告提供的证据12和证据13，法院均未采纳。按理说，在证据12和证据13的真实性不被认可的情况下，对于按照证据12得出的鉴定结论就不应当得到支持，但一审法院在对于鉴定单位得出的错误结论即变更部分造价给予认可，要求特变电工承担该部分变更工程款。对于一审法院这种自相矛盾的事实认定，特变电工认为应予以纠正。因为鉴定依据不真实，特变电工认为不应当承担鉴定报告中关于变更部分的工程造价1728724.94元。为此，特变电工申请二审传唤鉴定人员陈英华，就鉴定报告中变更部分工程造价的依据做出解释和说明。 烟台华盛针对特变电工的上诉答辩称，一、古岘、云山风电项目集电线路蓝树谷段由架空变更为直埋是由烟台华盛施工完成，特变电工应当支付变更部分工程款。1、古岘风电项目集电线路蓝树谷段由架空变更为直埋。古岘风电项目集电线路原设计全部为架空线路，设计长度为26.609KM。特变电工一审提交2016年3月28日发给烟台华盛的工作联系单载明，主题：关于古岘集电线路变更事宜，内容：1、CG3至CG5中间出现矿坑地貌发生变化，出于安全考虑，此段线路走向重新设计，增加一基CG4+1基础，同时取消一基C1-G3,C1-G2塔形改为18米的直线塔；2、C4线路穿越蓝树谷段因征地问题从C4-G8至C4-G17铁塔改为电缆直埋，C4-G8、C4-G17塔形更改。古岘风电项目集电线路路径竣工图（GT-F211Z-X0101-02）标明，蓝树谷段线路从C4-G8至C4-G17为直埋敷设；古岘风电项目集电线路竣工图设计说明书载明，集电线路竣工长度为26.9KM，其中架空线路25.441KM，其余为直埋。2、云山风电项目集电线路蓝树谷段由架空变更为直埋。云山风场集电线路原设计全部为架空线路，设计长度为17.633KM。特变电工提交2016年6月22日签发的工作联系单记载，致：烟台华盛电力工程有限公司，主题：剩余工程项目施工安排，根据业主、三一重工、特变公司会议纪要要求，就目前古岘、云山项目剩余工程安排如下：1.蓝树谷集电线路征地完成后，立即组织人员、设备挖电缆沟，计划工期20天完成。特变公司提交2016年7月3日签发的工作联系单记载，致：烟台华盛电子工程有限公司，主题：关于云山风场施工进度事宜。7.蓝树谷段电缆沟还未开始施工（因业主征地原因）。特变电工提交2016年8月28日送达给烟台华盛工作人员张彬的云山集电线路剩余工程量载明：项目4.直埋电缆沟，工程量2.3km，说明：电缆沟挖完，电缆敷设约1.0km。云山风电项目集电线路路径图（F304Z-X0101-02）标明，蓝树谷段电缆从A1-G1至AB-G6为直埋敷设；云山风电项目集电线路竣工图设计说明书载明，集电线路竣工长度为18.472KM，其中架空线路16.319KM，其余为直埋。2017年5月7日，特变电工项目经理党国就“古岘、云山风电项目集电线路变更部分费用”给烟台华盛发来电子邮件《集电线路变更费用清单》，古岘风电项目变更部分费用402587.24元，云山风电项目变更部分费用840791.63元，共计1243378.87元，但没有特变公司工作人员尤释仪、王磊签证的因变更而报废的铁塔费用，并且扣减的架空变直埋线路对应费用与实际不服，所以，烟台华盛对特变公司发的变更部分费用总数额不认可。上述证据充分证明，古岘、云山风电项目集电线路在施工过程中因蓝树谷段征地等原因进行设计变更，变更部分由烟台华盛施工完成，特变公司应当支付变更部分工程款。二、蓝树谷段变更部分造价鉴定意见依据充分，应当作为定案依据。烟台华盛一审提交的第10份、第7份证据是特变公司尤释仪发给烟台华盛的邮件名称“变更部分签证-蓝树谷”和“签证平度项目”、发件人、收件人等信息截屏打印件以及邮件附件，附件内容为《古岘、云山风电项目总承包工程集电线路变更清单费用》，包括报废铁塔数量，一份有对应价格，一份没有对应价格。烟台华盛一审提交的第12份证据是特变公司技术员王磊签署的古岘、云山风电项目集电线路变更清单，内容也是古岘、云山风电项目总承包工程集电线路变更清单，包括报废铁塔数量，但无对应价格。证据7和证据12中涉及鉴定部分的内容完全一致，差别是王磊的签证中没有对应价格。虽然一审没有采信烟台华盛提交的证据12，但采信了烟台华盛一审提交的证据7、10，所以，一审判决采信的蓝树谷段变更部分造价鉴定意见依据充分。特变电工主张的“一审原告提交证据12、13，法院均未采纳，按照证据12得出的鉴定结论就不应当得到支持，一审判决认定事实自相矛盾”等上诉理由不成立。而且，一审判决采纳的变更部分造价数额是1576858.20元（566277.74元+101580.46元），而不是特变公司上诉的1728724.94元。综上，特变电工的上诉请求没有事实和法律依据，请依法判决驳回其上诉请求。 原审被告大唐青岛辩称：大唐青岛与烟台华盛没有合同关系，特变电工施工的大唐平度古岘、云山两风电项目尚未通过竣工验收，未进入质保期。大唐青岛对特变电工的到期应付款均已付清，没有欠付款项，烟台华盛对于大唐青岛的诉讼请求没有事实及法律依据，不能成立。

一审法院认定事实如下： 一、本诉部分。 烟台华盛具有送变电工程专业承包叁级资质。 大唐青岛办理了涉案大唐平度云山、古岘风电场项目的建设项目选址意见书，未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。 2014年12月，大唐青岛作为建设方将大唐平度云山、古岘风电场项目的总承包工程发包给三一重型能源设备有限公司和特变电工，三一重型能源设备有限公司是风力发电机组的供货方，特变电工是总包方。三方签订了两份总承包合同，合同工期为：计划2014年12月20日开工，2015年9月30日前全部并网发电。合同采用固定总价方式，云山项目价款33560万元、古岘项目价款37440万元。特变电工合同价款共计31160万元。大唐青岛负责三证一书等开工手续办理，承担项目建设期的进出场施工道路、线路和施工场地等建设范围内的土地和林木的征购手续和费用。 2015年7月20日特变电工收到上述两项目的中标通知书。 2015年11月5日，烟台华盛（乙方）与特变电工（甲方）签订4份建设工程施工合同，分别是：1、大唐平度古岘48MW风电项目35KV集电线路杆塔基础工程施工合同，合同编号为JC2015111904016。2、大唐平度古岘48MW风电项目35KV集电线路（不含杆塔基础）箱变安装及风机接地工程施工合同，合同编号为2015111112749。3、大唐平度云山48MW风电项目35KV集电线路杆塔基础工程施工合同，合同编号为JC2015111704008。4、大唐平度云山48MW风电项目35KV集电线路（不含杆塔基础）箱变安装及风机接地工程施工合同，合同编号为2015111112751。上述合同约定：乙方负责上述工程施工，合同价款采用综合单价方式确定，第1份合同暂定总价3502077元，第2份合同暂定总价13239931元，第3份合同暂定总价2753551元，第4份合同暂定总价9400121元。工程结算价=甲方确认（甲方施工技术员、项目经理、预算员三方共同确认）的工程量×工程量清单中的单价+（-）设计变更部分费用，开工时间2015年11月5日，竣工时间2015年12月5日，具体以甲方下发的三级网络计划为准。工程质量目标为合格，给甲方造成损失的，乙方还应承担赔偿责任。进度款：甲方按确认后的乙方当期完成工作量的80%支付进度款，工程竣工验收结算完成并完成一审审计结算后，甲方根据一审结算量支付至合同总价的85%，第三方审计结算定案报告出具后支付至90%。质保金：工程合同定案结算总价的10%为质保金，质保金在项目工程完工后经大唐青岛最终验收合格之日起24个月后，大唐青岛和甲方未提出质量异议及无索赔后无息支付。违约责任：乙方因自身原因未按施工进度计划（施工三级网络进度计划）完成相关工作的，视为延期，延期交工，每延误一日，应向甲方支付5000元的违约金。施工中发生的质量、安全等罚款乙方应及时向甲方交纳，如不按时交纳，甲方有权从乙方的履约保证金或在工程结算款中双倍扣除。 在第4份合同履行过程中，因该合同中的11#、18#风机塔筒内设备被盗，破坏的低压电缆需要拆除后重新铺设，2016年11月1日，烟台华盛与特变电工就第4份合同签订第1份补充协议，协议约定：第4份合同外增加电缆拆除、倒运、电缆敷设、电缆头安装、电缆沟等施工，进场时间2016年11月1日，竣工时间2016年11月12日，本协议执行固定总价，暂定总价13万元。进度款、验收款、质保金同第4份合同约定。 因第4份合同中的12#、16#风机处集电线路、铁塔被破坏，需要重新改造，2016年11月10日，烟台华盛与特变电工就第4份合同签订第2份补充协议，协议约定：第4份合同外增加12#、16#风机集电线路铁塔改造等施工，进场时间2016年11月10日，竣工时间2016年11月23日，本协议执行固定总价，总价29万元，结算价=合同价。进度款、验收款、质保金同第4份合同约定。 2016年4月22日，烟台华盛的张彬在特变电工的整改通知单上签字，通知单内容为“古岘风场风机塔筒内你部施工完成后，塔筒门也焊接了，但是只是点焊且焊点过少，鉴于过去发生过3次风机设备被盗事件，因此项目部在你部施工之前就再三提醒做好塔筒门的防盗工作，现在再次要求你部做好防盗措施，否则再出现塔筒内设备被盗，除了赔偿相关损失还将对你部严厉考核，望你部重视”。 2016年9月14日，特变电工给烟台华盛发送传真《关于平度云山项目18#风机变流柜内物资被盗的处罚函》，内容为：2016年8月29日下午我司发现云山项目18#风机塔筒门被撬，风机内物品被盗毁，经核实，2016年8月25日贵司完成18#风机光纤熔接施工后，离开现场时未按要求对风机塔筒门进行可靠焊接，只采取点焊方式，造成塔筒门被轻易撬开，间接造成此次被盗事件发生，根据第4份合同通用条款第3.9条约定，对贵司进行5万元处罚，罚款直接从贵司工程款内扣除。 2017年8月10日,大唐青岛给特变电工发函，称2017年8月5日35KV集电线路进线二305开关事故跳闸，经排查确认了地埋电缆故障点位置，此次故障点排查所产生的劳务费2万元由特变电工负担。 特变电工要求从烟台华盛起诉的结算工程款中扣除上述7万元，烟台华盛不同意，称18#风机塔筒门被撬是特变电工的另一分包单位负责吊装的淄博公司造成的，地埋线缆，地埋线缆故障是蓝树谷公司施工时将地下电缆挖断造成的司无关。但烟台华盛未向本院提供相关证据。 特变电工提供的总承包合同工程竣工报告显示，大唐平度云山风电场（48MW）风电项目开工日期2015年4月20日，竣工日期2016年12月14日，验收日期2016年12月28日，场内集电线路从2015年12月5日开始，2016年9月30日全部安装完成，2016年10月1日首台机组完成并网，2016年12月14日所有机组正常投运。大唐平度古岘风电场（48MW）风电项目开工日期2015年4月20日，竣工日期2016年9月30日，验收日期2016年12月28日，场内集电线路从2015年12月5日开始，2016年9月27日全部安装完成，2016年6月11日首台机组完成并网，2016年9月30日所有机组正常投运。竣工验收意见为“该工程质量合格，通过验收。存在质量缺陷按期消缺完成，缺陷详见监理工程师通知单，复验合格后进行最终移交”。特变电工2016年12月28日盖章，监理单位2016年12月29日盖章，设计单位2017年1月10日盖章，大唐青岛2017年1月15日盖章。 烟台华盛与特变电工签订第1、3份合同后将1、3合同工程全部分包给李军（与李京高合伙）施工队与孙晓君施工队施工，上述两份合同施工完成后，经烟台华盛与李军、孙晓君结算，李军施工队施工工程款总额为5942900元，烟台华盛已付2933790元，扣除税金242470元后，尚欠李军工程款2766640元；孙晓君施工队工程款总额为1637785元，烟台华盛已付555000元，扣除税金68786.97元后，尚欠孙晓君1013998.03元。2017年5月，因烟台华盛未及时支付施工队剩余工程款，李军、孙晓君带领农民工上访，大唐青岛（甲方）、特变电工（乙方）分别与李军、孙晓君达成工程款代扣代付协议书，与李军的协议书约定“1、质保金594290元，扣除因铁塔基础未按图施工罚款10万元，剩余494290元，质保期满，确定李军的施工质量没有问题后，由乙方在15个工作日内向甲方出具支付函，由甲方代付李军剩余质保金。2、烟台华盛与李军约定的税金242470元由乙方支付给烟台华盛。3、除去质保金、扣除税金后烟台华盛应向李军支付的剩余工程款为2172350元，该笔工程款由甲方从乙方总承包款中扣除后直接付给李军”。与孙晓君的协议书约定：“1、质保金163778.5元，在乙方的质保期满，甲方向乙方支付质保金时，确定无质量问题后乙方向甲方出具扣付质保金的书面文件进行扣付。2、除去质保金、扣除税金68786.97元后烟台华盛应向孙晓君支付的剩余工程款为850219.53元，该笔工程款在甲方向乙方支付总承包款时，从中扣除后直接付给孙晓君”。协议达成后，大唐青岛已按上述协议约定付给李军工程款2172350元、付给孙晓君工程款850219.53元；质保期满后还应再付李军质保金594290元（扣除罚款10万元，实际应付494290元）、孙晓君质保金163778.5元。烟台华盛同意上述质保金由特变电工从其剩余工程款中直接支付给李军、孙晓君。综上，特变电工替烟台华盛代付李军工程款为2766640元（已付2172350元+质保金594290元）、代付孙晓君工程款为1013998.03元（已付850219.53元+质保金163778.5元），代付款共计3780638.03元（2766640元+1013998.03元）。 特变电工已付给烟台华盛的工程款为21091040.8元（特变电工本诉提供的证据3与证据19之和，即20668743.4元+422297.4元），加上上述代付款3780638.03元，特变电工已付工程款共计24871678.83元。 2018年6月7日，特变电工给烟台华盛发送传真《关于大唐平度项目集电线路工程结算资料的告知函》，以烟台华盛提供的结算资料不符合本公司的劳务结算格式且结算费用有误为由督促其按要求提供相关资料配合完成结算及质量缺陷处理。后双方就结算资料及结算费用协商不成，烟台华盛提起诉讼。 本案在审理过程中，特变电工申请对原告施工的“大唐平度古岘、云山48MW风电项目集电线路工程”进行工程质量鉴定、出具修复方案、修复费用造价鉴定。经本院委托，2019年7月9日，青岛建德建筑工程司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、共观测31个铁塔，除35KV集电线路II线33#塔、35KV集电线路III、IV同塔双回段6#塔、7#塔未发现缺件以外，其余所测铁塔存在缺少塔材、连接板、连接螺栓、塔材未安装到位的不同情况，不符合施工图纸要求。2、所测箱变低压电缆头（冷缩管）部分破裂，不符合《电气装置安装工程电缆线路施工及验收规范》GB50168-2006第6.2.11条的要求。3、所测B10号、B11号、B02号、B01号、B14号、B15号、B18号、B23号、B22号、A02号、A03号、A08号、A04号、A07号、A05号风机基础、箱变接地电阻检测结果小于4?，B09号、B17号箱变接地电阻检测结果小于4?，均符合设计要求。所测B09号风机基础接地电阻检测结果大于4?，不符合设计要求。4、35KV集电线路I线060#塔电缆保护管下部未设置弯头，不符合施工图纸要求。 特变电工支付质量鉴定费39万元。上述鉴定意见作出后，特变电工申请撤回了对修复方案的鉴定申请。 本案在审理过程中，烟台华盛申请对大唐古岘48MW风电项目合同编号为2015111112749合同（即第2份合同）工程造价和大唐云山48MW风电项目合同编号为2015111112751合同（即第4份合同）工程造价进行鉴定。经本院委托，2019年10月10日，青岛公信永和工程管理咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1、大唐平度古岘、云山48MW风电项目集电线路工程的修复费用鉴定价值为306758元。2、大唐古岘48MW风电项目合同编号为2015111112749合同（即第2份合同）无争议工程造价鉴定价值为12878195元；古岘变更部分工程造价694130.7元存在争议，由法院裁决。3、大唐云山48MW风电项目合同编号为2015111112751合同（即第4份合同）无争议工程造价鉴定价值为9059215元；云山变更部分工程造价1034594.24元存在争议，由法院裁决。 特变电工支付质量修复造价鉴定费8000元，烟台华盛支付工程造价鉴定费216000元。 鉴定时双方有争议的第2份合同古岘变更部分工程造价694130.7元、第4份合同云山变更部分工程造价1034594.24元均是指集电线路跨越蓝树谷段由架空线路变更为直埋线路增加的造价，该部分工程由烟台华盛施工。特变电工认为变更工程中有部分工程是李军、孙晓君施工的，在李军代付代扣协议第2项中有体现，但特变电工未提供孙晓君参与变更工程施工的证据。根据李军协议第2项，烟台华盛认可2份工程造价变更汇总表中的3、4项是李军施工，同意从争议造价中剔除该部分费用。根据鉴定结论，李军施工的第2份合同大唐古岘变更工程造价为127852.96元（变更汇总表第3项85029.75元+第4项42823.21元）、第4份合同大唐云山变更工程造价为24013.78元（变更汇总表第3项16128.75元+第4项7885.03元）。剔除李军施工的变更工程造价，第2份合同古岘变更部分工程造价应为566277.74元（694130.7元-127852.96元）、第4份合同云山变更部分工程造价应为1010580.46元（1034594.24元-24013.78元）。 经烟台华盛与特变电工确认：第1份合同即大唐平度古岘48MW风电项目35KV集电线路杆塔基础工程施工合同的结算金额为4003285元，第3份合同即大唐平度云山48MW风电项目35KV集电线路杆塔基础工程施工合同的结算金额为3577400元，两份补充协议的结算金额分别为13万元、29万元，两份补充协议均按合同约定工期完工。 综上，本案工程总造价为：第一份合同工程造价4003285元+第2份合同工程造价13444472.74元（12878195元+扣除李军施工的变更造价566277.74元）+第3份合同工程造价3577400元+第4份合同工程造价10069795.46元（9059215元+扣除李军施工的变更造价1010580.46元）+第1份补充协议工程造价13万元+第2份补充协议工程造价29万元，共计31514953.2元。 本案在审理过程中，烟台华盛将第1项诉讼请求变更为：判令特变电工支付工程款7217438.51元，并以上述金额为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付自2016年12月14日起至实际付清之日止的利息。庭审中，烟台华盛要求质保金从2018年12月28日起计算利息。 本案在审理过程中，烟台华盛放弃要求大唐青岛承担付款责任的诉讼请求。 二、反诉部分。 4份施工合同约定工期“具体以甲方下发的三级网络计划为准”中的“三级网络计划”是指各个分部分项工程具体的施工时间和进度。特变电工未向烟台华盛下发三级网络计划。 2016年4月6日，大唐青岛、特变电工、烟台华盛、淄博华泰吊装单位、山东福源升压站土建施工单位、湖北中南风机基础单位、三一风机厂家代表就涉案风电项目召开会议，参会人员在会议纪要上签字，会议对各施工单位工期均作了约定，对烟台华盛2016年4月25日前需完成的工作进行了部署，每项工作逾期一天考核5万元；大唐青岛负责解决征地及阻工问题，在3日内征地完毕，如因征地问题影响施工进度的工期顺延。 2016年7月16日、17日、8月28日，因工期严重滞后，烟台华盛项目经理张彬、解丰亮分别就剩余工程完成时间向特变电工作出书面承诺并签字确认。 2016年8月8日，大唐青岛（甲方）与三一重型能源装备有限公司（乙方）、特变电工（丙方）签订补充协议（二），协议第二条约定：丙方应当在8月15日前完成全部集电线路（包括蓝树谷区域）的施工。甲方应当保障丙方在施工过程中的顺畅施工，解决征地并协调阻工问题，因甲方原因引起的阻工而延误的工期，丙方有权进行顺延。第四条约定：鉴于平度古岘和云山项目晚于计划并网发电，由丙方一次性向甲方支付820万元，在甲方向丙方支付工程款时扣除，除本协议第八条约定以外，甲方不再向丙方主张两项目的工期延误违约责任。第八条约定：2016年8月31日前，除云山项目4号机以外的47台风机不限功率正常发电，云山项目2016年9月20日前具备并网发电条件，9月25日前全部48台风机不限功率正常发电，整体项目应于2016年9月25日前完工。如本条项下的工期再次发生延误，每延误一天，丙方应向甲方支付10万元违约金，但因甲方原因和不可抗力因素造成的延误除外。自7月21日后因甲方原因造成的窝工费用由甲方承担。 2017年4月，大唐青岛（甲方）与特变电工（乙方）签订补充协议（三），协议第二条约定：补充协议（二）约定乙方应当在8月15日前完成全部集电线路（包括蓝树谷区域）的施工，每延误一天，乙方应向甲方支付10万元违约金，因甲方原因引起的阻工而延误的工期，乙方有权进行顺延。集电线路于2016年9月30日全部完工，工期延误45天，其中一条集电线路（蓝树谷）因甲方原因致使工期延误由甲方承担责任，乙方承担另一条集电线路的工期延误违约金225万元。第三条约定：云山项目因12号风机叶片撞击铁塔事故致使5台风机设备受损，风机设备恢复期间造成甲方218.9万度电量损失，损失电费218.9万度×0.61元=133.5万元，甲方免除18.5万元损失，由乙方承担115万元电量损失。 本案在审理过程中，特变电工称2016年10月12日云山12#风机在调试时发生叶片与铁塔碰撞事故，事故责任在烟台华盛，要求烟台华盛承担115万元的电量损失。烟台华盛认为12#风机叶片与铁塔碰撞是由于风机基础（应当是湖北中南勘察基础工程有限公司施工）实际施工高程比图纸设计矮了约2米造成的，与烟台华盛无关，不同意赔偿上述费用。特变电工未就12#风机叶片与铁塔碰撞是由于烟台华盛施工原因造成向本院提供证据。 2018年7月25日，大唐青岛、特变电工就涉案风电场总承包合同款支付问题签订确认函，确认函第二条约定：遗留的消缺项共计18项，消缺明细中的消缺内容特变电工不再进行消缺，由大唐青岛从特变电工工程款中一次性扣除170.6万元，扣除后大唐青岛自行处理消缺。 特变电工提供的烟台华盛解丰亮、张彬签字的工作联系单、整改通知单、通知及函件证明，在4份合同履行期间，烟台华盛施工的工程存在人员、机械配备不足、材料进场延后、材料未按期送检、未按期实验、未及时清理垃圾、工期滞后、进度缓慢等工期延误问题，还存在导线磨损、线路跨越安全距离不够、风机缺件、塔材缺失等质量问题，特变电工多次要求烟台华盛加快施工进度、督促其赶工期、及时消除工程缺陷、整改有质量问题的工程。 2016年3月9日，大唐青岛与平度市古岘镇人民政府签订《铁塔占地补偿协议》，双方就古岘风场施工征用土地补偿标准、费用、期限问题进行了约定。 2015年12月15日至2016年7月25日期间，大唐青岛分4次向平度市东阁街道办事处支付征地补偿款，该办事处于2016年2月至11月30日期间向各被占地村委支付了上述补偿款。 本案在审理过程中，经一审释明，特变电工表示若涉案合同被认定无效，要求烟台华盛参照合同每天5000元违约金的约定赔偿其工期延误的经济损失3495000元。

一审法院认为，烟台华盛放弃要求大唐青岛承担付款责任的诉讼请求，是对自己诉讼权利所作的处分，符合法律规定，本院予以准许。本案争议的焦点有：一、烟台华盛与特变电工签订的4份合同、2份补充协议是否有效。二、线路故障排查费2万元、设备被盗罚款5万元是否应由烟台华盛负担。三、特变电工欠烟台华盛的工程款数额如何确定。四、特变电工反诉的质量修复费用应否支持。五、特变电工所欠工程款、质保金利息的计算基数及起算时间。六、特变电工反诉的工期延误违约金或者损失赔偿金应否支持。七、特变电工反诉的电量损失115万元应否支持。八、鉴定费如何负担。

关于焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”。本案特变电工未提供涉案两风电场工程的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，烟台华盛依据上述规定要求确认其与特变电工签订的4份建设工程施工合同、2份补充协议为无效合同，本院予以支持。 关于焦点二，线路排查费2万元是因为烟台华盛施工的集电线路发生故障，大唐青岛为排查故障而支出的并已从特变电工工程款中扣除的费用，该费用属于烟台华盛施工质量存在问题给特变电工造成损失的扣款。 烟台华盛施工过程中，对塔筒门采取点焊方式且焊点较少，因塔筒门焊接不牢固导致内部设备被盗3次，特变电工给烟台华盛项目经理张彬送达了整改通知单。烟台华盛整改措施不利，导致塔筒门内设备再次被盗，在此情况下，特变电工对烟台华盛作出罚款5万元的决定，该5万元名为罚款，实际也属于特变电工对烟台华盛施工质量存在问题造成损失的扣款。 故特变电工要求从应付工程款中扣除上述7万元，一审法院予以支持。 关于焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。特变电工提供的涉案两风电场的竣工报告验收意见均为质量合格，烟台华盛要求特变电工参照合同约定支付工程价款，符合上述规定，一审法院予以支持。青岛公信永和工程管理咨询有限公司的工程造价鉴定意见书，鉴定程序合法，具有法律效力，一审法院予以认定。特变电工尚欠烟台华盛工程款为：工程款总额31514953.2元-已付工程款24871678.83元-扣款7万元=6573274.37元。烟台华盛要求特变电工支付上述欠款，符合法律规定，一审法院予以支持。烟台华盛超出上述工程款数额的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于焦点四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。涉案工程属于风力发电项目，非常规建筑工程，需边施工边调试，施工完成后所有机组需并网试运行后才能投入正常使用，故大唐青岛在竣工验收前所有机组已投入运行，不属于上述条款中规定的“未经验收，擅自使用”情形，烟台华盛作为施工方，应当对其施工工程存在的质量问题承担修复义务。青岛建德建筑工程司法鉴定中心的质量司法鉴定意见书及青岛公信永和工程管理咨询有限公司关于质量修复造价的鉴定意见书，鉴定程序合法，一审法院予以认定。根据上述鉴定意见书，烟台华盛施工的涉案两风电场工程确实存在质量问题，质量修复造价为306758元，烟台华盛应当支付特变电工上述质量修复费用。特变电工超出上述数额的质量修复费用请求，一审法院不予支持。烟台华盛关于不承担质量修复费用的答辩意见，于法无据，一审法院不予采纳。 关于焦点五，合同无效，合同中关于质保期及质保金的约定，对双方当事人仍然具有法律约束力。参照涉案4份合同、2份补充协议中质保金为结算总价的10%、质保期为竣工验收2年后支付的约定，上述尚欠工程款中包含第2份合同的质保金1344447.27元（13444472.74元×10%）、第4份合同的质保金1006979.55元（10069795.46元×10%）、2份补充协议的质保金42000元[（130000元+290000元）×10%]，共计2393426.82元。因烟台华盛施工的涉案两风电场工程存在质量问题，经鉴定质量修复造价为306758元，该306758元特变电工已在质保期内提出索赔，不应计算利息，故质保金利息的计算基数应为2086668.82元（2393426.82元-306758元）。质保金的支付时间为竣工验收之日2016年12月28日延后2年即2018年12月28日。故上述质保金2086668.82元的利息应自2018年12月28日起计算。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：㈠建设工程已实际交付的，为交付之日；……”。烟台华盛与特变电工未提供涉案4个合同的竣工验收报告，特变电工提供的总承包合同竣工报告载明“古岘风电场集电线路工程2016年9月27日全部安装完成，2016年9月30日所有机组正常投运，云山风电场集电线路工程2016年9月30日全部安装完成，2016年12月14日所有机组正常投运”，说明烟台华盛施工的两风电场集电线路工程最晚已于2016年12月14日交付并投入使用。 特变电工扣除质保金的尚欠工程款为4179847.55元（6573274.37元-2393426.82元），烟台华盛要求该款自集电线路工程最晚交付使用之日2016年12月14日起计算利息，符合上述司法解释规定，一审法院予以支持。 关于焦点六，烟台华盛与特变电工签订的4份合同均为无效合同，合同无效，违约金条款也无效，特变电工要求烟台华盛按合同约定每日5000元支付工期延误的违约金，于法无据，一审法院不予支持。 烟台华盛与特变电工签订的4份合同关于工期的约定为“开工时间2015年11月5日，竣工时间2015年12月5日，具体以甲方下发的三级网络计划为准”。因特变电工未下发三级网络计划，致使本院无法参照涉案合同确定涉案工程的工期以及工期延误时间。烟台华盛提供的《铁塔占地补偿协议》、支付征地补偿款收据，特变电工提供的补充协议（二）、（三）、会议纪要等证据能够形成完整的证据链条，证实涉案工程施工过程中，大唐青岛存在工程变更、工程量增加、未及时征地、边施工边征地等导致工期延误的情形。特变电工提供的解丰亮、张彬签字的工作联系单、整改通知单等证据，证实施工过程中，烟台华盛存在人员、机械不足、材料进场延后、材料未按期送检、未按期实验、未及时清理垃圾、工期滞后、进度缓慢等导致工期延误的情形。综上，涉案集电线路工程施工过程中，特变电工、烟台华盛、大唐青岛对造成工期延误均存在过错。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。特变电工提供的其与大唐青岛、三一重型能源装备有限公司签订的补充协议（二）约定因其总承包两风电场工程的工期延误其需向大唐青岛支付违约金820万元、其与大唐青岛签订的补充协议（三）约定其需向大唐青岛支付集电线路工期延误违约金225万元。烟台华盛没有参与两补充协议的签订，上述两份补充协议对烟台华盛不具有法律约束力。但该两份补充协议能够证实涉案古岘、云山集电线路工程确实存在工期延误且工期延误确实给特变电工造成了经济损失，特变电工要求烟台华盛赔偿其工期延误的经济损失，符合法律规定，一审法院予以支持。 烟台华盛与特变电工签订的4份分包合同履行过程中，大唐青岛未及时征地、工程变更等原因造成的工期延误损失不应由烟台华盛承担。 一审法院综合考虑烟台华盛与特变电工4份分包合同及2份补充协议的工程总造价在特变电工总承包合同造价中所占的比例、特变电工因工期延误造成的实际损失、双方对造成工期延误的过错程度等因素，酌定由烟台华盛赔偿特变电工工期延误的经济损失53万元。 关于焦点七，根据烟台华盛与特变电工签订的4份合同，烟台华盛施工了特变电工总包的杆塔及地基基础工程，而风机安装由其他公司分包，特变电工未就12#风机叶片撞击铁塔事故是因烟台华盛施工不当造成提供证据，其要求烟台华盛赔偿其因此事故造成的电量损失115万元，证据不足，一审法院不予支持。 关于焦点八，特变电工预交的质量鉴定费390000元、质量修复造价鉴定费8000元，因鉴定结论与其该项反诉请求差距较大，应由烟台华盛承担59066元[398000元×（306758元÷2067000元）]，特变电工负担338934元（398000元-59066元）。烟台华盛预交的工程造价鉴定费216000元，因鉴定结论中的2、4份合同造价之和高于烟台华盛主张的该2份合同造价之和，考虑到工程款未能按期结算双方都有责任，由烟台华盛、特变电工各负担一半鉴定费即108000元为宜。故烟台华盛应承担的鉴定费为167066元（59066元+108000元）、特变电工应承担的鉴定费为446934元（338934元+108000元）。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、特变电工付给烟台华盛工程款6573274.37元，于判决生效后10日内付清。二、特变电工付给烟台华盛工程款4179847.55元的利息（以4179847.55元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2016年12月14日起至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起至实际付款之日止的利息），于判决生效后10日内付清。三、特变电工付给烟台华盛质保金2086668.82元的利息（以2086668.82元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年12月28日起至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起至实际付款之日止的利息），于判决生效后10日内付清。四、驳回烟台华盛的其他诉讼请求。五、烟台华盛赔偿特变电工工期延误造成的经济损失53万元，于判决生效后10日内付清。六、烟台华盛付给特变电工质量问题修复费用306758元，于判决生效后10日内付清。七、驳回特变电工的其他反诉请求。八、本诉鉴定费216000元、反诉鉴定费398000元，共计614000元，由烟台华盛负担167066元，由特变电工负担446934元。因烟台华盛已预交216000元，特变电工已预交398000元，限特变电工于判决生效后10日内付给烟台华盛鉴定费48934元。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76647元，反诉费29392元，共计106039元，由烟台华盛负担18430元，由特变电工负担87609元。

经审理查明，二审中，烟台华盛提交（2017）鲁0283刑初272号刑事判决书，主张18号风机变流柜物资被盗，法院已经有刑事判决，退赔13万余元。物资被盗属于意外事件，而且没有约定是由烟台华盛负责看管物资，所以要求烟台华盛承担5万元损失不公平。特变电工对证据真实性无异议，但证明问题不认可，认为该判决书提到的被盗物品及物品的所有人不明确，不能证明与本案涉及的工程线路存在关联性。从判决内容看是责令赔偿13万余元，实际是不是得到赔偿，判决书无法证实，所以该判决书和本案的关联性无法证实。该刑事判决书中认定了A19、A20、A21、A23、B05、B06、B12、B18号等多起盗窃犯罪，涉案物品价值共计137742元，毁坏物品价值共计860613元，该判决责令被告人退赔损失共计137742元。其中B18号盗窃认定被盗物品30438元，被毁坏物品价值142352元。特变电工提交五份邮件发送单，主张邮件发送单能够证明特变电工基于分包的烟台华盛在施工过程中存在严重逾期，所以要求烟台华盛把没有完成的剩余工程尽快的施工，同时对施工过程中基于业主和总承包人发现的质量问题通知烟台华盛进行整改，邮寄单能够证明一审中特变电工提供的关于烟台华盛存在逾期、质量问题的事实。烟台华盛对该证据真实性无异议，但认为该证据与特变电工的上诉请求没有关联。 另查明，一审中，经询问，特变电工要求烟台华盛对因工期延误导致的损失进行赔偿。 二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案主要焦点问题是：1、烟台华盛与特变电工之间的分包合同效力如何认定；2、2万元排查劳务费及5万元罚款应否扣除；3、烟台华盛应否赔偿特变电工工期延误经济损失53万元；4、烟台华盛应否承担工程修复费用；5、特变电工主张工程造价中扣除变更部分造价1728724.94元是否成立。 一、关于烟台华盛与特变电工之间分包合同效力的认定。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。根据一、二审查明的事实，涉案工程无证据证明已经取得了建设工程规划许可证等建设审批手续，且特变电工将所承包的工程再行分包或转包，明显违反了上述法律规定，特变电工与烟台华盛签订的《建设工程施工合同》及补充协议均应认定无效。 二、关于2万元排查费及5万元罚款的认定。2万元排查费系烟台华盛施工的集电线路故障排查造成的损失，一审判令由烟台华盛承担并无不当，烟台华盛主张系蓝树谷青少年教育基地施工单位施工所致，无证据证实，本院不予采信。关于5万元罚款的情况，系因烟台华盛施工范围的风机设备被盗，特变电工为此责令烟台华盛进行整改，并向烟台华盛发出罚款函。烟台华盛提供的刑事判决书中认定了A19、A20、A21、A23、B05、B06、B12、B18号等多起盗窃犯罪，涉案物品价值共计137742元，毁坏物品价值共计860613元。其中B18号盗窃认定被盗物品30438元，被毁坏物品价值142352元。该判决责令被告人退赔损失共计137742元，对毁坏物品未予赔偿。因此，即便按照刑事判决书退赔了被盗物品，但其他损失未予补偿。烟台华盛对其施工的设备负有看护义务，在其施工期间发生的被盗和损坏情形，烟台华盛对此负有一定的责任，且其在收到罚款函后到本案诉讼前并无证据证明向特变电工提出过异议，一审判令烟台华盛承担该5万元并无不当，本院予以确认。 三、关于工期延误损失53万元的认定。烟台华盛主张因涉案工程没有合法开工手续，不具备施工条件，且施工过程中业主未及时征用土地导致村民阻工导致工期延误，不应认定逾期完工及承担损失。但根据烟台华盛公司一审中认可的解丰亮、张彬签字的工作联系单、整改通知单，烟台华盛在施工中存在人员机械不足、未及时清理垃圾、施工滞后、进度缓慢等问题，对于施工工期的延长存在过错，且特变电工因工期逾期协议向大唐青岛承担工期延误违约金，烟台华盛对于特变电工上述损失存在过错，应当承担一定的责任，一审法院结合烟台华盛承包工程的范围、特变电工因工期延误受到的损失以及过错程度，酌定烟台华盛赔偿53万元工期延误损失，并无不当，本院予以确认。 四、关于工程修复费用的认定。涉案工程于2016年12月28日由建设单位、总包单位、监理单位、设计单位进行了验收，验收意见为工程质量合格。特变电工在质保期内提出质量问题并申请鉴定，一审法院根据鉴定结论判令烟台华盛承担修复费用，符合法律规定。涉案工程虽于上述验收之前投入运行，但一方面，涉案工程较为特殊，根据工程特点需要边施工边运行，另一方面，涉案工程在投入运行后实际通过了验收，烟台华盛至少在质保期内应当承担质量修复责任。烟台华盛主张其不应承担质量修复费用的意见，本院不予支持。 五、关于变更造价1728724.94元的认定。关于该变更争议造价，特变电工主张系根据一审中未经质证采信的烟台华盛的本诉证据12王磊签署的变更清单所作。经审查，特变电工主张的该证据已经质证，虽然其真实性未予采信，但根据烟台华盛一审本诉证据7《大唐平度古岘、云山48+48MW风电项目总承包工程集电线路变更费用清单》可以确认烟台华盛施工了因蓝树谷段变更线路施工项目。特变电工又主张系李军、孙晓君施工其中部分工程，一审中根据烟台华盛的确认，扣除了部分由李军施工的费用，对于其他部分特变电工的主张证据不足，一审未予采信，本院亦不予支持。另外，一审法院将该部分争议费用计入造价的实际金额为1576858.2元（扣除烟台华盛确认由李军施工部分），并非特变电工所主张的1728724.94元。 综上，二上诉人的上诉主张均不成立，本院均不予支持。一审认定事实清楚，判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费（特变电工新疆新能源股份有限公司预缴的上诉费20359元，烟台市华盛电力工程安装有限公司预缴的上诉费12868元）共计33227元，由烟台市华盛电力工程安装有限公司负担12868元，由特变电工新疆新能源股份有限公司负担20359元。 本判决为终审判决。

审判长　徐　明 审判员　王化宿 审判员　安太欣

书记员　王　繁 书记员　胡荣华