邯郸市博宇建筑有限责任公司、某某朝二审民事裁定书

河北省邯郸市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）冀04民终3736号

上诉人（原审原告）：邯郸市博宇建筑有限责任公司，住所地邯郸市邯山区光明南大街409号旺角商业广场C座2404号。

法定代表人：汤永敬，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王冰，河北十力（广平）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**朝，男，1973年11月10日出生，汉族，住河北省邯郸市广平县。

委托诉讼代理人：张瑞志，河北张瑞志律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：王洪伟，男，1973年3月2日出生，汉族，住河北省邯郸市邯山区。

上诉人邯郸市博宇建筑有限责任公司（以下简称博宇公司）因与被上诉人**朝、王洪伟案外人执行异议之诉一案，不服河北省广平县人民法院（2019）冀0432民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

邯郸市博宇建筑有限责任公司上诉请求：1、撤销河北省广平县人民法院（2019）冀0432民初17号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，依法确认上诉人与被上诉人王洪伟承包工程款已结算完毕，不拖欠被上诉人王洪伟任何款项；终止对上诉人在广平县第一中学工程款的执行。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、建设工程事故施工合同显示，广平县第一中学“风雨操场”的施工方为上诉人邯郸市博宇建筑有限责任公司。广平县第一中学拖欠的工程款，系上诉人邯郸市博宇建筑有限责任公司的工程款，而非被上诉人王洪伟享有的劳动所得。1、邯郸市广平县为了建设“风雨操场”工程，向社会进行公开招标。经中标，上诉人与广平县第一中学签订了《建设工程施工合同》，合同的建设单位为广平县第一中学，施工单位为上诉人。根据相关法律规定，上诉人应当对该工程质量及涉及该工程的相关事宜负责。上诉人有权向工程的建设单位主张工程款，故广平县第一中学拖欠的工程款，系上诉人邯郸市博宇建筑有限公司的工程款，而非挂账在其他单位或个人名下的工程款。2、上诉人与被上诉人王洪伟之间的关系属于工程承包关系，而非劳务承包关系。二、一审判决违背了民事诉讼法谁主张谁举证原则。一审判决采用了“综合分析”、“可信度较高”等猜测性判决主文，让当事人对法院判决的权威性及公正性产生质疑。1、根据上诉人向法院提交的证据显示。该涉案工程的结算金额为11746918元，已开票金额为8409819元，未开票金额为3337099元。目前，该工程拖欠国家应缴税金标的为3337099元，未缴税金数额较大。按照承包合同约定，该税金应当由被上诉人王洪伟承担。由此可证实，因涉案工程未开票金额，被上诉人王洪伟存在欠税金的事实。2、上诉人向法院提交了工程往来账目明细，及已开发票底联及被上诉人王洪伟领取款项的凭证等。足以，证实了，上诉人就涉案工程已不欠被上诉人王洪伟任何款项。而被上诉人未就是否拖欠上诉人管理费及税金事实向法院提交证明。一审法院直接采用了猜测性判决，明显违反了民诉法的基本原则及严重践踏了法律的权威。三、一审判决，偷换概念。美化被上诉人王洪伟，使其成为法律重点保障合法权益的对象。被上诉人王洪伟系涉案工程的实际施工人，而非劳动者。其就涉案工程而言，被上诉人王洪伟应属于经营活动，而非劳动活动。经营活动中，有赔有赚，赚了属于收益，赔了应当承担风险。在劳动活动中，作为劳动者势必付出了劳动，应当获取劳动所得，报酬大小因劳动者付出劳动的价值决定，不存在无报酬劳动。无报酬“劳动活动”，应属于帮工行为，而非法律定的劳动活动。本案一审法院，偷换概念，将被上诉人王洪伟因涉案工程经营活动，美化成劳动活动，力求保证被上诉人在工程经营活动中，只赚不赔。使其成为法律保护对象。综上，该案一审判决事实不清，判决错误。望二审法院依法查明案件事实，适用法律判决支持上诉人的一审诉讼请求。

**朝答辩称，邯郸市博宇建筑有限责任公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

王洪伟答辩称，邯郸市博宇建筑有限责任公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

邯郸市博宇建筑有限责任公司向一审法院起诉请求：1、依法确认我公司与被告王洪伟对承包工程款结算完毕，不拖欠王洪伟任何款项；2、终止对我公司在广平县第一中学工程款的执行；3、本案诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：一审法院于2018年11月1日作出了（2018）冀0432执535号执行裁定书后，原告邯郸市博宇建筑有限责任公司作为案外人提出了执行异议，经审查驳回了其异议申请，现原告又提出了执行异议之诉。广平县第一中学的“风雨操场”工程，经过招标，原告邯郸市博宇建筑有限责任公司于2011年9月3日中标，2011年9月18日，原告邯郸市博宇建筑有限责任公司与广平县第一中学签订了《建设工程施工合同》，建设单位为广平县第一中学，施工单位为邯郸市博宇建筑有限责任公司。在原告邯郸市博宇建筑有限责任公司投标、中标过程中的保证金200万元及其他费用都是由被告王洪伟交付的，原告邯郸市博宇建筑有限责任公司经研究决定后，将广平县第一中学“风雨操场”工程交由被告王洪伟实际施工。广平县第一中学的“风雨操场”工程经被告王洪伟施工完毕后，经广平县第一中学验收结算审定，该工程总金额为1178.52万元。在被告王洪伟施工过程中及工程完毕后，广平县第一中学分十一次转入原告邯郸市博宇建筑有限责任公司账户共计1024.9438万元，2014年元月通过政府协调支付民工工资280万元，被告王洪伟所欠他人的债务，2017年7月邯郸县人民法院依照生效法律文书，提取了被告王洪伟在广平县第一中学的工程款30.61万元，现广平县第一中学已经支付“风雨操场”工程款1335.5538万元（含被告预交的工程保证金200万元），仍欠工程款42.9962万元。被告王洪伟从2011年11月18日开始从原告邯郸市博宇建筑有限责任公司分十一次领取了1005.4125万元（含自己垫付的200万元保证金，偿还借款4万、利息2万），加上被告王洪伟应付的民工工资280万元，加上邯郸县人民法院提取的30.61万元，共计为1316.0225万元，减去自己的保证金200万元，实际领取工程款为1116.0225万元。根据双方口头的约定税金由被告王洪伟负担，应向原告交纳一定的管理费，现被告王洪伟已向原告分多次交纳了管理费19.5313万元。综合计算后，现原告邯郸市博宇建筑有限责任公司仍欠被告王洪伟实际承包的工程款42.9662万元。另查明，每次转款前需先开税票，广平县第一中学再给原告转款，税票都是被告王洪伟以原告的单位名称开具的，在被告王洪伟的领款单上部分有注明了税款及管理费数额，但是在原告实际已扣管理费、税费票据上也没有注明扣取管理费、税费情况，其中，在2011年11月18日领款单上实际扣了10万元，在此领据上没有显示扣管理费、税费情况；2012年1月20日领款单上实际扣了5万元，在此领据上没有显示扣管理费、税费情况。邯郸县人民法院依照（2017）冀0421执595号执行裁定书，提取了被告王洪伟所在广平县第一中学施工的工程款30.61万元，事后，原告邯郸市博宇建筑有限责任公司是清楚的，未提出执行异议。现原告请求判决确认与被告王洪伟对承包工程款结算完毕，终止就被告**朝执行案对我公司在广平县第一中学工程款的执行等。

以上事实，有原告方递交的营业执照副本、法定代表人证明、中标通知书、建设工程施工合同、被告王洪伟的领款凭证、广平县第一中学转入原告账户的工程款及被告王洪伟领取工程款、管理费、税金等情况明细表、广平县第一中学转入给原告的总金额及支出明细表；被告王洪伟递交当时领款单据、实际施工结算审批表、完税证明；被告**朝递交邯郸县人民法院依照（2017）冀0421执595号执行裁定书一份、原被告当庭陈述等证据在卷为据。

一审法院认为，在原告邯郸市博宇建筑有限责任公司与广平县第一中学签订了建设工程施工合同后，决定由被告王洪伟实际施工，虽无书面合同，但形成了事实的转包合同关系。本案执行异议之诉争议的焦点是：一是原告把广平县第一中学的工程转包给被告王洪伟实际施工，是否还欠被告王洪伟所施工的工程款；二是在广平县第一中学被告实际施工的工程款，是否属于被告王洪伟应得的收入；三是被告王洪伟是否交纳了管理费、税金等。对于焦点一，通过原被告递交相关证据，可以认定原告邯郸市博宇建筑有限责任公司目前尚欠被告工程款约42余万元；对于焦点二，在原告投标中标时，被告王洪伟就垫付了200万元工程保证金，原告又研究决定由被告王洪伟进行组织施工，现工程竣工经验收，审计结算清楚，对于广平县第一中学目前所欠的工程款应属于被告王洪伟付出的劳动所得，也是其应得的收入；对于焦点三，在原告所说税金都是自己单位交付的，被告王洪伟所说，我为了能够领取工程款，自己已经地方了税金，开税票是开的原告单位名称，根据领款手续上有的已注明了被告王洪伟缴纳了税金、有的也注明了税金被告已自付，但在原告递交的税金交付明细表上不显示，再就是被告领取多次工程款都是在广平县第一中学把转入原告账户后，再从原告处领取工程款，如果是被告王洪伟没有缴纳税金，原告就应该自行扣除，综合分析，结合相关证据，对于被告所说不欠税金可信度较高，法院予以采信，对于原告所说的税金都是自己单位支付，被告王洪伟仍欠税金的主张可信度较低，故法院不予采信。对于被告是否已向原告缴纳了管理费，按照原告自述的收取管理费为2%，该工程总审定价是1178.52万元，应为23.57万元，被告王洪伟已支付了19.5313万元，尚欠4万元左右，原告可以从剩余工程款中扣除，这个尚欠管理费具体数额需原被告双方进一步核对。既然原告把广平县第一中学的工程转包给了被告王洪伟，王洪伟又进行了实际的施工，根据相关法律规定，被告王洪伟应当享有劳动所得的权利。综上所述，对于原告请求的事项，根据庭审查证的事实，原告所提交证据不足，不能支持所请求事项的成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条的规定，判决如下：驳回原告邯郸市博宇建筑有限责任公司的诉讼请求。案件受理费80元，由原告邯郸市博宇建筑有限责任公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。

本院认为，邯郸市博宇建筑有限责任公司将本单位承包的工程转包给王洪伟，由王洪伟具体施工，约定由王洪伟向邯郸市博宇建筑有限责任公司支付部分管理费，王洪伟本人以邯郸市博宇建筑有限责任公司的名义向税务部门缴纳该项工程的税款。截止邯郸市博宇建筑有限责任公司向法院提起诉讼之日，本案涉及的工程款尚未结算清楚，故本案涉及的债权债务金额无法确定。本案中，邯郸市博宇建筑有限责任公司不具有案外人执行异议之诉的诉讼主体资格。综上所述，上诉人邯郸市博宇建筑有限责任公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百一十九条第一款第一项规定，裁定如下：

一、撤销河北省广平县人民法院（2019）冀0432民初17号民事判决；

二、驳回邯郸市博宇建筑有限责任公司的起诉。

二审诉讼费免予收取，邯郸市博宇建筑有限责任公司已交付的诉讼费80元予以退回。

本裁定为终审裁定。

审判长　　张增民

审判员　　冯　雪

审判员　　陈志明

二〇一九年六月二十八日

书记员　　郭　盼