烟台市中实房屋装饰有限公司与烟台永盛餐饮服务有限公司装饰装修合同纠纷一审民事判决书

山东省烟台市芝罘区人民法院

民 事 判 决 书

（2013）芝民一初字第18号

原告烟台市中实房屋装饰有限公司，住所地烟台市芝罘区新海阳街3号。

法定代表人车向宾，该公司经理。

委托代理人杨永国、栾松山，山东西政律师事务所律师。

被告烟台永盛餐饮服务有限公司，住所地烟台市芝罘区幸福路付14号。

法定代表人姜晓红，该公司董事长。

委托代理人于湘水，山东金律通律师事务所律师。

委托代理人岳岩，烟台永盛餐饮服务有限公司工作人员。

原告烟台市中实房屋装饰有限公司诉被告烟台永盛餐饮服务有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人栾松山与被告的委托代理人于湘水、岳岩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2011年8月15日，我公司与被告签订了装饰装修施工合同，约定我公司承包被告坐落于烟台市芝罘区幸福路付14号永盛大酒店的内外装修工程，同时约定了承包范围、合同工期、质量、验收标准及工程价款的支付和结算方式。合同签订后，我公司依约为被告完成了全部工程，工程总价款为1658774元。被告仅付款324500元，余款拖欠至今，故请求被告支付拖欠的装修工程款1334274元，支付自2011年12月21日起至被告实际给付之日止按中国人民银行一年期贷款年利率6.56%计算的逾期付款违约金87528元（暂计至2012年12月21日）。

被告辩称，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。理由是：（一）原告诉称的工程价款与事实严重不符，不能提供有效证据证明，我公司不予认可，至今双方仍在核对过程中；（二）原告主张的逾期付款违约金没有依据。因双方在合同中没有违约金的明确约定，而在履行过程中，我公司没有逾期付款，是原告未依约按阶段及时提交分段分项工程量，却在最终结算时夸大虚报工程量，故原告违约在先；（三）我公司实际向原告支付了工程款324500元以外，原告在我公司就餐产生的餐饮消费费用26383.46元，应一并在总工程款中扣减；且原告没有按照法律和合同约定提供最终的技术资料、验收资料及竣工图纸，我公司有权拒付工程款；（四）原告拖延工期，导致我公司的酒店逾期开业；且未按图纸施工，存在多处的质量问题，给我公司造成了巨大的经济损失，对此，我公司保留追偿的权利。

经审理查明，2011年8月15日，原告与被告在签订的《装饰装修施工合同》中约定：原告承包被告坐落于烟台市芝罘区幸福路付14号永盛大酒店的内外装修工程，施工面积约3000平方米；承包方式为包工包料，工程所需材料（被告供料除外）由原告自行采购，原告在采购主要材料前应先将采购样品交给被告封存，被告应在收到材料样品后2日予以确认；被告供材料（原告提前提出书面采购计划）到达现场，双方做好交接手续，工程完工按实测工程量计算，多出实测工程量部分，由原告负担，原告不得转包工程；工程内容为外门头、一、二层内装修，承包范围为外门头、室内（水、电、综合布线、中央音响除外）一层、二层室内设计施工图的全部内容；一层厨房、二层配餐间、仓库等墙面地面顶面工程；有设计图纸的必须按设计要求施工，并保证与图纸设计效果一致；图纸没有明确要求的，按建筑装饰施工规范要求施工，如需设计变更，必须要有被告、设计师变更签证方可施工；工期自2011年7月21日起至2011年10月31日共103天；工程质量、验收按《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300－2001及《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210－2001达到合格标准；本工程按以下顺序适用与工程有关的标准和规范（1）由原、被告双方约定的标准和规范；（2）国家标准和规范；（3）行业标准和规范；（4）地方标准和规范；本工程采用分段分项工程结算方式，即根据工程进度，对每段分项工程进行结算，结算书须由原、被告双方项目负责人共同签证方能作为结算依据；分段分项结算款的构成是原告在此分段分项工程实际发生的成本（材料费、人工费、机械费、搬运费等）加上原告在此段分项工程的利润（管理费、利润、其他规费等）；分段分项结算款的支付方式是分段分项工程结束，分段分项结算书双方签证后，付至分段分项结算款的70%，全部工程竣工验收合格后付至工程结算款的90%，余款5%作为餐费在酒店消费，另外5%作为质保金，保修期满且无质量问题，无息返还，工程结算款由各分段分项工程结算款总和构成；室内装饰工程质量保修期二年，防水工程质量保修期五年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；被告组织设计图纸会审及施工交底，委派刘安源为被告现场管理代表，参与监督、检查工程及处理工程质量问题、办理工程签证、确定工程进度、组织对竣工工程的验收等事宜；原告开工前及施工过程中应按被告要求提供施工组织设计，并在签订施工合同的基础上承诺严格执行所提施工方案施工，原告进场前应将其制定的施工方案报送被告，供被告的现场管理代表监督工程方案执行，原告委派孙建成为原告工程项目经理，原告在工程具备隐蔽条件的中间验收部位，在通知被告对隐蔽工程检查之前，原告应严格进行自检，并备齐自检资料，在没有得到被告认证时，不得进行下一步工序施工；原告在提交竣工验收申请报告前，应准备好相关的技术资料、验收资料及竣工图纸，以便于竣工验收能顺利进行；被告不按时支付工程款，赔偿因其违约给原告造成的经济损失，顺延延误的工期；因原告的原因不能按照合同约定的竣工日期或被告同意顺延的工期竣工，原告承担违约责任，赔偿因其违约给原告造成的经济损失，每延迟一天，扣除工程总造价的5‰违约金，违约金按迟延天数累计计算，延迟20天以上被告按工程总造价的30%向原告追究违约责任。

合同签订后，被告委托中天设计事务所制作了上述工程的设计图纸，原告接受图纸后开始施工。2011年12月31日，原告向被告提交了部分结算资料，被告对工程量及价款存在异议，双方至今未办理书面的工程量确认及交接手续。2011年12月底，被告经营的永盛大酒店开始营业。截止到2012年11月22日，被告分次共向原告付款324500元。另外，原告分次在被告经营的永盛大酒店处累计消费26383.46元，双方均同意在本案中一并抵顶工程款。

2013年1月4日，被告向本院出具的《中实装饰公司施工的项目》（以下简称《项目》）中载明原告的施工内容为：一、原告参与施工的工种为木工、瓦工、干挂墙砖工种；二、工种中被告供应的材料包括：1、外门关（含台阶）及室内一、二层所有部位所涉及的全部规格的地砖、墙砖、理石、花岗岩、透光石等，以及上述材料的制成品；2、本工程一、二层所有部位所涉及的全部苹果木饰面板（以下简称饰面板），以及饰面板制成品；3、本工程中所涉及的所有造型墙皮硬包；4、本工程中一、二层及门头所有部位所涉及的全部油工工程（腻子粉、乳胶漆、白乳胶等材料及人工费用），由被告施工完成；5、本工程中海鲜房、厨房范围所有吊顶的主、辅材料；6、公共洗手间花岗岩洗手台全部为被告施工完成；三、原告施工的分部分项工程包括：（一）二层隔墙，具体为1、二层零点大厅四周轻钢龙骨石膏板隔墙；2、二层各雅间的轻钢龙骨石膏板隔墙；3、卫生间轻质砖砌墙；（二）二层天花，具体为1、（1）-（8）号雅间、办公室的轻钢龙骨石膏板天棚；2、走廊轻钢龙骨石膏板天棚；3、大堂轻钢龙骨石膏板天棚；4、零点大厅轻钢龙骨石膏板天棚；5、卫生间轻钢龙骨石膏板天棚；（三）二层墙面造型，具体为1、大堂干挂墙砖（墙砖由被告提供）；2、大堂服务台木作基层及不锈钢造型（服务台花岗岩由被告供应并施工完成）；3、服务台背景墙装饰（硬包革由被告供应）；4、走廊柱子装饰（饰面板由被告供应）；5、公共卫生间墙面石材、墙砖铺贴（石材、墙砖由被告供应）；6、零点大厅柱子装饰（饰面板由被告供应）；（四）二层瓦工，具体为1、--号雅间地面地砖铺贴（地砖由被告提供）；2、大堂成品拼花地砖铺贴（成品拼花地砖由被告供应）；3、走廊地砖、铺贴（地砖、过门石由被告提供）；4、卫生间防水及地砖铺贴（地砖由被告提供）；（五）一层隔间，具体为1、--雅间轻钢龙骨石膏板墙；2、厨房的砌块砌墙体、小青砖砌体矮墙；（六）一层天花板，具体为1、--雅间轻钢龙骨石膏板天棚；2、走廊轻钢龙骨石膏板天棚；3、大堂、中厅轻钢龙骨石膏板天棚；4、厨房天棚的施工（全部主副材料都由被告供应，原告只负责施工）；（七）一层墙面造型，具体为1、--雅间背景墙局部装饰、花岗岩镶贴（所有饰板面、花岗岩以及号雅间背景墙造型盒贴面喷漆由被告提供）；2、走廊柱装饰（饰面板由被告提供）；3、大堂干挂墙砖（墙砖由被告提供）；4、花岗岩门套基层角钢，镶贴石材（石材由被告供应）；5、海鲜房菜品照片灯箱骨架制作；6、厨房、海鲜房、凉菜间墙砖铺贴（墙砖由被告供应）；7、--雅间卫生间墙面墙砖铺贴（墙砖由被告供应）；（八）一层地面，具体为1、大堂、中厅成品拼花理石铺贴（成品拼花理石由被告供应），2、--号雅间地面地砖铺贴（地砖由被告供应），3、走廊地砖铺贴（地砖由被告供应），4、厨房、海鲜房、凉菜间地砖铺贴（地砖由被告供应）；（九）门头，具体为1、钢龙骨架、水泥压力板安装2、钢龙骨架干挂花岗岩（花岗岩由被告供应）3、水泥压力板喷真石漆4、GRC造型装饰块（酒店LOGO）成品安装5、透光石安装（透光是由被告提供）6、钢龙骨基层局部铝塑板贴面7、台阶石铺贴（台阶石由被告供应）；（十）仓库钢结构；四、以上工程项目为原告施工，除此之外，其他工程均与原告无关；五、本装饰工程发生水电费人民币23893元，应由原告分摊承担大部。

原告认可被告出具上述《项目》中所列其施工工程内容的真实性，但表示其实际施工的工程内容除了《项目》已载明的以外，尚有比重较小的部分工程未列其中；同时原告明确同意以《项目》载明的工程项目和内容作为鉴定工程量的依据。

诉讼中的2013年5月28日，根据原告的申请，本院依法委托烟台嘉信有限责任会计师事务所对《项目》中载明的工程量及工程价款进行鉴定。鉴定过程中，鉴定部门认为双方认可的施工图纸无法显示隐蔽工程的具体工艺及相关准确数据，本院遂要求原、被告双方对隐蔽工程的具体工艺做法进行确认，原告坚持以其自行制作的《永盛酒店装饰装修工程决算书》中载明的用料及数据为依据，被告则不予认可。鉴于原、被告双方无法达成一致，烟台嘉信有限责任会计师事务所于2013年10月8日向本院作出了书面的《终止申请》，载明：”贵院向我所转交的、原告提供的隐蔽工程工艺做法相关资料（结算书与施工草图），以及被告的意见书已收悉，我所接受贵院委托，针对原告烟台市中实房屋装饰有限公司与被告烟台永盛餐饮服务有限公司装饰装修合同纠纷一案，对原告施工的、双方认可的《中实装饰公司施工的项目》中载明的工程项目的工程量进行鉴定，并确定工程造价。鉴定过程中，我所已委派工作人员到施工现场完成了初步勘测、计算，确定了外在装修工程的工程量，但对于隐蔽装修工程的工程量，贵院至今无法提供双方确认的施工工艺和做法；而仅依据原告（施工方）单方提供的结算材料及施工草图，无法确认其结算材料中载明的各类材料规格及用量是否属实，被告也不予认可，举证资料不具有效性。因装饰装修工程区别于建设工程，鉴定过程中没有常规做法可循，每个工程项目的工艺做法有多种，工艺做法不同导致所需的用料种类及数量差别很大，直接影响到工程造价鉴定公正、客观性原则。综上，依据造价鉴定CECA／GC8-2012规程相关条款，根据贵院目前提供的资料，鉴定工作无法继续进行，我所决定申请终止鉴定，退回委托。”

针对鉴定机构的《终止申请》，原告向本院申请先行对可见工程的价款进行司法鉴定，对隐蔽性工程进行破损性开砸，以便于对隐蔽工程的具体工艺做法和工程量继续进行鉴定，由此引发的损失，只要鉴定机构确定工程量少于原告向本院提交的《永盛酒店装饰装修工程决算书》中载明的工程量，则原告自愿承担全部责任；被告则表示在隐蔽工程的价款无法鉴定的情况下，即使确定了可见工程价款也没有任何意义；对于隐蔽工程，在原告已向法院做出承诺的情况下，被告同意对隐蔽工程破损开砸，以便于鉴定工程量，但对由此造成的租金损失、装修损失、日常停业损失、员工工资损失、仓储损失等，要求原告向法院提供至少600万元的资金担保。本院经研究决定，对原告的继续鉴定申请不予允准。

2014年4月29日，原告再次向本院提供了其自行整理的涉案工程整套施工图纸一宗（共228页），要求提交鉴定部门以便于继续对涉案工程量及价款进行司法鉴定。被告经质证对原告提交的上述图纸真实性提出异议，指出该图纸并非竣工图纸，仍是以之前提供的设计图为基础，是对施工做法笼统、粗略的示意图，与施工现场不符；且存在图纸装订重复、夹杂与涉案工程无关的图纸等情况。2014年5月27日，烟台嘉信有限责任会计师事务所针对上述228张施工图纸在向本院作出的《回复函》中表示，只有在双方当事人均认可上述图纸载明的内容与施工现场一致的情况下，鉴定部门才可仅依据图纸对工程量及造价进行鉴定，否则，在没有现场隐蔽资料的情况下，该项鉴定工作无法继续进行。

庭审中，双方一致认可第一笔工程款24500元的支付是按合同约定的原告实际施工工程量的70%支付的，以后的绝大部分工程付款与原告实际施工的工程量无关。原告提出被告提供的设计图纸不具体，部分工程不能显示具体的工艺做法，认可其在施工过程中根据施工情况对设计图纸进行了一些补充和细化，细化后的完整图纸就是向法院提交的整套施工图纸228张。另外，被告自行估算后认可原告施工的工程总价款最多不超过580000元。

诉讼中，根据原告的财产保全申请，本院依法裁定冻结了被告在银行其帐户内的存款1400000元。

上述事实，有《装饰装修施工合同》、《中实装饰公司施工的项目》、《终止申请》、《回复函》、调查笔录、工商材料等为证，还有庭审笔录中记载的原、被告的陈述在案为凭，这些证据材料均经开庭质证和本院审核认证，可以采信。

本院认为，（一）本案原告作为承包方，被告作为发包方，双方在2011年8月15日签订的《装饰装修施工合同》未违反国家法律法规的强制性规定，系有效合同。合同对原告承包被告永盛大酒店的外门头和内外装修工程，装修工程分段分项结算款的构成、支付方式，以及双方项目负责人共同签证的结算书才能作为结算依据等内容作了明确约定的事实清楚。

（二）履约中，被告陆续向原告支付了工程价款324500元，除了第一笔款24500元是按合同约定的付款进度即实际工程价款的70%支付以外，其余付款均未按合同约定的付款进度进行，双方也未形成关于原告实际施工工程量的书面签证；2011年12月底，永盛大酒店开始营业，但原、被告双方因对工程总价款存在争议至今未办理工程结算及交接手续的事实清楚。庭审中，原、被告虽一致同意以被告出具的《项目》中载明的工程内容为依据，对原告施工的实际工程量及价款进行司法鉴定，但因涉案工程包含隐蔽装修工程，而最初的设计图纸无法完整显示涉案工程施工的具体做法和工艺流程，双方在施工过程中也未形成确认一致的书面资料，至今对此也无法达成一致；且无法进行现场实际勘查，故司法鉴定工作无法继续进行。

（三）依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，本案原告作为施工方，应对其诉请主张的工程量及工程价款承担举证责任。在原告不能提供被告确认的、其实际施工的涉案工程量及工程价款的相关证据材料，司法鉴定工作也无法进行的情况下，原告对其施工的涉案工程总价款为1658774元（1334274元＋324500元）的主张，证据不足，而被告仅认可原告施工的工程总价款不超过580000元。现原告请求被告支付剩余的工程款1334274元以及自2011年12月21日起至被告给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失，本院现仅能以被告自认的工程总价款580000元为依据，扣除被告已支付的工程款324500元和双方均同意抵顶的、原告在被告处消费的餐费26383.46元，支持其中的229116.54元（580000元－324500元－26383.46元），以及自被告实际接收涉案工程并开始经营使用之次日即2012年1月1日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失，超出部分不予支持。原告对其主张的超过580000元以外的工程总价款，待有新证据时，可另行主张。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定，判决如下：

一、限被告烟台永盛餐饮服务有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告烟台市中实房屋装饰有限公司装修工程款229116.54元，并赔偿自2012年1月1日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失36400.89元（暂计至2014年8月11日）。

二、驳回原告烟台市中实房屋装饰有限公司的其他诉讼请求。

如被告烟台永盛餐饮服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费17596元及财产保全费5000元，由原告烟台市中实房屋装饰有限公司负担12313元，被告烟台永盛餐饮服务有限公司负担10283元。因原告已向本院全额预交，故限被告于本判决生效之日起10日内迳付给原告10283元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。

审　判　长　　于晓宁

人民陪审员　　于书湖

人民陪审员　　吕其杰

二〇一四年八月二十九日

书　记　员　　吕海燕