烟台市中实房屋装饰有限公司与烟台永盛餐饮服务有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）烟民一终字第105号

上诉人（原审原告）：烟台市中实房屋装饰有限公司，住所地：烟台市芝罘区新海阳街3号。

法定代表人：车向宾，该公司经理。

委托代理人：杨永国，山东鲁石律师事务所律师。

委托代理人：栾松山，山东鲁石律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：烟台永盛餐饮服务有限公司，住所地：烟台市芝罘区幸福路付14号。

法定代表人：姜晓红，该公司董事长。

委托代理人：于湘水，山东金律通律师事务所律师。

委托代理人：岳岩，烟台永盛餐饮服务有限公司经理。

上诉人烟台市中实房屋装饰有限公司（以下简称中实公司）因与上诉人烟台永盛餐饮服务有限公司（以下简称永盛公司）装饰装修合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民一初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中实公司的委托代理人杨永国、栾松山与上诉人永盛公司的委托代理人于湘水、岳岩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定，2011年8月15日，中实公司与永盛公司在签订的《装饰装修施工合同》中约定：中实公司承包永盛公司坐落于烟台市芝罘区幸福路付14号永盛大酒店的内外装修工程，施工面积约3000平方米；承包方式为包工包料，工程所需材料（永盛公司供料除外）由中实公司自行采购，中实公司在采购主要材料前应先将采购样品交给永盛公司封存，永盛公司应在收到材料样品后2日予以确认；永盛公司供材料（中实公司提前提出书面采购计划）到达现场，双方做好交接手续，工程完工按实测工程量计算，多出实测工程量部分，由中实公司负担，中实公司不得转包工程；工程内容为外门头、一、二层内装修，承包范围为外门头、室内（水、电、综合布线、中央音响除外）一层、二层室内设计施工图的全部内容；一层厨房、二层配餐间、仓库等墙面地面顶面工程；有设计图纸的必须按设计要求施工，并保证与图纸设计效果一致；图纸没有明确要求的，按建筑装饰施工规范要求施工，如需设计变更，必须要有永盛公司、设计师变更签证方可施工；工期自2011年7月21日起至2011年10月31日共103天；工程质量、验收按《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300－2001及《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210－2001达到合格标准；本工程按以下顺序适用与工程有关的标准和规范（1）由中实公司、永盛公司双方约定的标准和规范；（2）国家标准和规范；（3）行业标准和规范；（4）地方标准和规范；本工程采用分段分项工程结算方式，即根据工程进度，对每段分项工程进行结算，结算书须由中实公司、永盛公司双方项目负责人共同签证方能作为结算依据；分段分项结算款的构成是中实公司在此分段分项工程实际发生的成本（材料费、人工费、机械费、搬运费等）加上中实公司在此段分项工程的利润（管理费、利润、其他规费等）；分段分项结算款的支付方式是分段分项工程结束，分段分项结算书双方签证后，付至分段分项结算款的70%，全部工程竣工验收合格后付至工程结算款的90%，余款5%作为餐费在酒店消费，另外5%作为质保金，保修期满且无质量问题，无息返还，工程结算款由各分段分项工程结算款总和构成；室内装饰工程质量保修期二年，防水工程质量保修期五年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；永盛公司组织设计图纸会审及施工交底，委派刘安源为永盛公司现场管理代表，参与监督、检查工程及处理工程质量问题、办理工程签证、确定工程进度、组织对竣工工程的验收等事宜；中实公司开工前及施工过程中应按永盛公司要求提供施工组织设计，并在签订施工合同的基础上承诺严格执行所提施工方案施工，中实公司进场前应将其制定的施工方案报送永盛公司，供永盛公司的现场管理代表监督工程方案执行，中实公司委派孙建成为中实公司工程项目经理，中实公司在工程具备隐蔽条件的中间验收部位，在通知永盛公司对隐蔽工程检查之前，中实公司应严格进行自检，并备齐自检资料，在没有得到永盛公司认证时，不得进行下一步工序施工；中实公司在提交竣工验收申请报告前，应准备好相关的技术资料、验收资料及竣工图纸，以便于竣工验收能顺利进行；永盛公司不按时支付工程款，赔偿因其违约给中实公司造成的经济损失，顺延延误的工期；因中实公司的原因不能按照合同约定的竣工日期或永盛公司同意顺延的工期竣工，中实公司承担违约责任，赔偿因其违约给永盛公司造成的经济损失，每延迟一天，扣除工程总造价的5‰违约金，违约金按迟延天数累计计算，延迟20天以上永盛公司按工程总造价的30%向中实公司追究违约责任。

合同签订后，永盛公司委托中天设计事务所制作了上述工程的设计图纸，中实公司接受图纸后开始施工。2011年12月31日，中实公司向永盛公司提交了部分结算资料，永盛公司对工程量及价款存在异议，双方至今未办理书面的工程量确认及交接手续。2011年12月底，永盛公司经营的永盛大酒店开始营业。截止到2012年11月22日，永盛公司分次共向中实公司付款324500元。另外，中实公司分次在永盛公司经营的永盛大酒店处累计消费26383.46元，双方均同意在本案中一并抵顶工程款。

2013年1月4日，永盛公司向法院出具的《中实装饰公司施工的项目》（以下简称《项目》）中载明中实公司的施工内容为：一、中实公司参与施工的工种为木工、瓦工、干挂墙砖工种；二、工程中永盛公司供应的材料包括：1、外门关（含台阶）及室内一、二层所有部位所涉及的全部规格的地砖、墙砖、理石、花岗岩、透光石等，以及上述材料的制成品；2、本工程一、二层所有部位所涉及的全部苹果木饰面板（以下简称饰面板），以及饰面板制成品；3、本工程中所涉及的所有造型墙皮硬包；4、本工程中一、二层及门头所有部位所涉及的全部油工工程（腻子粉、乳胶漆、白乳胶等材料及人工费用），由永盛公司施工完成；5、本工程中海鲜房、厨房范围所有吊顶的主、辅材料；6、公共洗手间花岗岩洗手台全部为永盛公司施工完成；三、中实公司施工的分部分项工程包括：（一）二层隔墙，具体为1、二层零点大厅四周轻钢龙骨石膏板隔墙；2、二层各雅间的轻钢龙骨石膏板隔墙；3、卫生间轻质砖砌墙；（二）二层天花，具体为1、（1）-（8）号雅间、办公室的轻钢龙骨石膏板天棚；2、走廊轻钢龙骨石膏板天棚；3、大堂轻钢龙骨石膏板天棚；4、零点大厅轻钢龙骨石膏板天棚；5、卫生间轻钢龙骨石膏板天棚；（三）二层墙面造型，具体为1、大堂干挂墙砖（墙砖由永盛公司提供）；2、大堂服务台木作基层及不锈钢造型（服务台花岗岩由永盛公司供应并施工完成）；3、服务台背景墙装饰（硬包革由永盛公司供应）；4、走廊柱子装饰（饰面板由永盛公司供应）；5、公共卫生间墙面石材、墙砖铺贴（石材、墙砖由永盛公司供应）；6、零点大厅柱子装饰（饰面板由永盛公司供应）；（四）二层瓦工，具体为1、--号雅间地面地砖铺贴（地砖由永盛公司提供）；2、大堂成品拼花地砖铺贴（成品拼花地砖由永盛公司供应）；3、走廊地砖、铺贴（地砖、过门石由永盛公司提供）；4、卫生间防水及地砖铺贴（地砖由永盛公司提供）；（五）一层隔间，具体为1、--雅间轻钢龙骨石膏板墙；2、厨房的砌块砌墙体、小青砖砌体矮墙；（六）一层天花板，具体为1、--雅间轻钢龙骨石膏板天棚；2、走廊轻钢龙骨石膏板天棚；3、大堂、中厅轻钢龙骨石膏板天棚；4、厨房天棚的施工（全部主副材料都由永盛公司供应，中实公司只负责施工）；（七）一层墙面造型，具体为1、--雅间背景墙局部装饰、花岗岩镶贴（所有饰板面、花岗岩以及号雅间背景墙造型盒贴面喷漆由永盛公司提供）；2、走廊柱装饰（饰面板由永盛公司提供）；3、大堂干挂墙砖（墙砖由永盛公司提供）；4、花岗岩门套基层角钢，镶贴石材（石材由永盛公司供应）；5、海鲜房菜品照片灯箱骨架制作；6、厨房、海鲜房、凉菜间墙砖铺贴（墙砖由永盛公司供应）；7、--雅间卫生间墙面墙砖铺贴（墙砖由永盛公司供应）；（八）一层地面，具体为1、大堂、中厅成品拼花理石铺贴（成品拼花理石由永盛公司供应），2、--号雅间地面地砖铺贴（地砖由永盛公司供应），3、走廊地砖铺贴（地砖由永盛公司供应），4、厨房、海鲜房、凉菜间地砖铺贴（地砖由永盛公司供应）；（九）门头，具体为1、钢龙骨架、水泥压力板安装2、钢龙骨架干挂花岗岩（花岗岩由永盛公司供应）3、水泥压力板喷真石漆4、GRC造型装饰块（酒店LOGO）成品安装5、透光石安装（透光是由永盛公司提供）6、钢龙骨基层局部铝塑板贴面7、台阶石铺贴（台阶石由永盛公司供应）；（十）仓库钢结构；四、以上工程项目为中实公司施工，除此之外，其他工程均与中实公司无关；五、本装饰工程发生水电费人民币23893元，应由中实公司分摊承担大部。

中实公司认可永盛公司出具上述《项目》中所列其施工工程内容的真实性，但表示其实际施工的工程内容除了《项目》已载明的以外，尚有比重较小的部分工程未列其中；同时中实公司明确同意以《项目》载明的工程项目和内容作为鉴定工程量的依据。

诉讼中的2013年5月28日，根据中实公司的申请，法院依法委托烟台嘉信有限责任会计师事务所对《项目》中载明的工程量及工程价款进行鉴定。鉴定过程中，鉴定部门认为双方认可的施工图纸无法显示隐蔽工程的具体工艺及相关准确数据，法院遂要求中实公司与永盛公司对隐蔽工程的具体工艺做法进行确认，中实公司坚持以其自行制作的《永盛酒店装饰装修工程决算书》中载明的用料及数据为依据，永盛公司则不予认可。鉴于中实公司与永盛公司无法达成一致，烟台嘉信有限责任会计师事务所于2013年10月8日向法院作出了书面的《终止申请》，载明：“贵院向我所转交的、中实公司提供的隐蔽工程工艺做法相关资料（结算书与施工草图），以及永盛公司的意见书已收悉，我所接受贵院委托，针对烟台市中实房屋装饰有限公司与烟台永盛餐饮服务有限公司装饰装修合同纠纷一案，对中实公司施工的、双方认可的《中实装饰公司施工的项目》中载明的工程项目的工程量进行鉴定，并确定工程造价。鉴定过程中，我所已委派工作人员到施工现场完成了初步勘测、计算，确定了外在装修工程的工程量，但对于隐蔽装修工程的工程量，贵院至今无法提供双方确认的施工工艺和做法；而仅依据中实公司（施工方）单方提供的结算材料及施工草图，无法确认其结算材料中载明的各类材料规格及用量是否属实，永盛公司也不予认可，举证资料不具有效性。因装饰装修工程区别于建设工程，鉴定过程中没有常规做法可循，每个工程项目的工艺做法有多种，工艺做法不同导致所需的用料种类及数量差别很大，直接影响到工程造价鉴定公正、客观性原则。综上，依据造价鉴定CECA／GC8-2012规程相关条款，根据贵院目前提供的资料，鉴定工作无法继续进行，我所决定申请终止鉴定，退回委托。”

针对鉴定机构的《终止申请》，中实公司向法院申请先行对可见工程的价款进行司法鉴定，对隐蔽性工程进行破损性开砸，以便于对隐蔽工程的具体工艺做法和工程量继续进行鉴定，由此引发的损失，只要鉴定机构确定工程量少于中实公司向法院提交的《永盛酒店装饰装修工程决算书》中载明的工程量，则中实公司自愿承担全部责任；永盛公司则表示在隐蔽工程的价款无法鉴定的情况下，即使确定了可见工程价款也没有任何意义；对于隐蔽工程，在中实公司已向法院做出承诺的情况下，永盛公司同意对隐蔽工程破损开砸，以便于鉴定工程量，但对由此造成的租金损失、装修损失、日常停业损失、员工工资损失、仓储损失等，要求中实公司向法院提供至少600万元的资金担保。法院经研究决定，对中实公司的继续鉴定申请不予允准。

2014年4月29日，中实公司再次向法院提供了其自行整理的涉案工程整套施工图纸一宗（共228页），要求提交鉴定部门以便于继续对涉案工程量及价款进行司法鉴定。永盛公司经质证对中实公司提交的上述图纸真实性提出异议，指出该图纸并非竣工图纸，仍是以之前提供的设计图为基础，是对施工做法笼统、粗略的示意图，与施工现场不符；且存在图纸装订重复、夹杂与涉案工程无关的图纸等情况。2014年5月27日，烟台嘉信有限责任会计师事务所针对上述228张施工图纸在向法院作出的《回复函》中表示，只有在双方当事人均认可上述图纸载明的内容与施工现场一致的情况下，鉴定部门才可仅依据图纸对工程量及造价进行鉴定，否则，在没有现场隐蔽资料的情况下，该项鉴定工作无法继续进行。

庭审中，双方一致认可第一笔工程款24500元的支付是按合同约定的中实公司实际施工工程量的70%支付的，以后的绝大部分工程付款与中实公司实际施工的工程量无关。中实公司提出永盛公司提供的设计图纸不具体，部分工程不能显示具体的工艺做法，认可其在施工过程中根据施工情况对设计图纸进行了一些补充和细化，细化后的完整图纸就是向法院提交的整套施工图纸228张。另外，永盛公司自行估算后认可中实公司施工的工程总价款最多不超过580000元。

诉讼中，根据中实公司的财产保全申请，法院依法裁定冻结了永盛公司在银行其帐户内的存款1400000元。

原审法院依据《装饰装修施工合同》、《中实装饰公司施工的项目》、《终止申请》、《回复函》、调查笔录、工商材料及庭审笔录中记载的当事人陈述等证据认定上述事实。

原审法院认为，（一）中实公司作为承包方，永盛公司作为发包方，双方在2011年8月15日签订的《装饰装修施工合同》未违反国家法律法规的强制性规定，系有效合同。合同对中实公司承包永盛公司永盛大酒店的外门头和内外装修工程，装修工程分段分项结算款的构成、支付方式，以及双方项目负责人共同签证的结算书才能作为结算依据等内容作了明确约定的事实清楚。

（二）履约中，永盛公司陆续向中实公司支付了工程价款324500元，除了第一笔款24500元是按合同约定的付款进度即实际工程价款的70%支付以外，其余付款均未按合同约定的付款进度进行，双方也未形成关于中实公司实际施工工程量的书面签证；2011年12月底，永盛大酒店开始营业，但中实公司与永盛公司因对工程总价款存在争议至今未办理工程结算及交接手续的事实清楚。庭审中，中实公司与永盛公司虽一致同意以永盛公司出具的《项目》中载明的工程内容为依据，对中实公司施工的实际工程量及价款进行司法鉴定，但因涉案工程包含隐蔽装修工程，而最初的设计图纸无法完整显示涉案工程施工的具体做法和工艺流程，双方在施工过程中也未形成确认一致的书面资料，至今对此也无法达成一致；且无法进行现场实际勘查，故司法鉴定工作无法继续进行。

（三）依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，中实公司作为施工方，应对其诉请主张的工程量及工程价款承担举证责任。在中实公司不能提供永盛公司确认的、其实际施工的涉案工程量及工程价款的相关证据材料，司法鉴定工作也无法进行的情况下，中实公司对其施工的涉案工程总价款为1658774元（1334274元＋324500元）的主张，证据不足，而永盛公司仅认可中实公司施工的工程总价款不超过580000元。现中实公司请求永盛公司支付剩余的工程款1334274元以及自2011年12月21日起至永盛公司给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失，法院现仅能以永盛公司自认的工程总价款580000元为依据，扣除永盛公司已支付的工程款324500元和双方均同意抵顶的、中实公司在永盛公司处消费的餐费26383.46元，支持其中的229116.54元（580000元－324500元－26383.46元），以及自永盛公司实际接收涉案工程并开始经营使用之次日即2012年1月1日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失，超出部分不予支持。中实公司对其主张的超过580000元以外的工程总价款，待有新证据时，可另行主张。

原审法院于2014年8月29日判决：1、限永盛公司于本判决生效之日起10日内支付中实公司装修工程款229116.54元，并赔偿自2012年1月1日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失36400.89元（暂计至2014年8月11日）。2、驳回中实公司的其他诉讼请求。如永盛公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17596元及财产保全费5000元，由中实公司负担12313元，永盛公司负担10283元。因中实公司已向法院全额预交，故限永盛公司于本判决生效之日起10日内迳付给中实公司10283元。

宣判后，上诉人中实公司不服，向本院提起上诉称，1、本案应依法进行工程造价鉴定，而且客观上也能够进行工程造价鉴定，一审法院最终未进行造价鉴定是错误的。对涉案工程中的隐蔽工程部分完全可以进行造价鉴定，首先可以进行破损性勘察，按照各部分隐蔽工程选点进行，待鉴定完成后再进行修复。其次可以由双方当事人根据上诉人提交的施工图纸对涉案隐蔽工程的具体做法和工艺流程进行核对，进而确定隐蔽工程的具体做法和工艺流程。2、上诉人中实公司于2011年12月31日就向上诉人永盛公司提交了工程决算书，上诉人永盛公司也接受了涉案装修工程，因此关于涉案工程造价的举证责任应由上诉人永盛公司承担，而不应由上诉人中实公司承担。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。

上诉人永盛公司不服，向本院提起上诉称，一审判决要求上诉人永盛公司赔偿上诉人中实公司利息损失显属错误，没有依据。请求二审法院查明事实，依法改判。

本院查明的事实与原审法院认定事实一致。

本院认为，中实公司与永盛公司签订的《装饰装修施工合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反国家法律法规的强制性规定，依法应为有效。永盛大酒店已于2011年12月底起营业，但中实公司与永盛公司至今未办理工程资料交接手续，也未进行工程决算的证据充分。诉讼中，中实公司与永盛公司虽均同意以永盛公司出具的《中实装饰公司施工的项目》中载明的工程内容为依据，对中实公司施工的实际工程量及价款进行司法鉴定，但因中实公司提供的结算材料及施工草图，无法确认中实公司结算材料中载明的各类材料规格及用量是否属实，中实公司与永盛公司对此也不能达成一致，导致鉴定机构无法对中实公司施工的隐蔽工程造价进行鉴定的事实清楚，中实公司作为施工方，有义务提供隐蔽工程实际施工的具体做法及工艺流程，中实公司对此不能充分举证，依法应承担举证不能的法律后果。中实公司认为应由永盛公司承担举证责任的主张，没有依据，本院不予支持。永盛公司未按合同约定的付款进度支付工程款，理应赔偿中实公司因此遭受的利息损失，永盛公司认为不应赔偿中实公司利息损失的主张，与法不符，本院不予采纳。综上，原审判决正确，应予维持。上诉人的上诉不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18306元，由上诉人烟台市中实房屋装饰有限公司负担17596元，由上诉人烟台永盛餐饮服务有限公司负担710元。

本判决为终审判决。

审判长　　王云龙

审判员　　樊　勇

审判员　　吕其杰

二〇一五年二月九日

书记员　　辛婷婷