某某、邯郸市方正建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省汤阴县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫0523民初705号

原告：***，男，1960年12月13日出生，汉族，住江苏省江都市。

委托诉讼代理人：李文杰，河南岳都律师事务所律师。

被告：邯郸市方正建筑工程有限公司，住所地河北省邯郸市成安县成安县城乾候路北段。

法定代表人：杨富重，该公司总经理。

被告：**，男，1961年9月3日出生，汉族，住河北省邯郸市邯山区。

委托诉讼代理人：蔡明辉（系被告**之子），男，住河北省邯郸市丛台区。

委托诉讼代理人：魏利，河北魏利律师事务所律师。

被告：蔡玉章，男，1958年5月5日出生，汉族，住河北省邯郸市成安县。

委托诉讼代理人：常海明，河南新大地律师事务所律师。

原告***诉被告邯郸市方正建筑工程有限公司（以下简称方正公司）、**、蔡玉章建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月5日立案后，依法适用普通程序，于2021年4月15日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人李文杰，被告**委托诉讼代理人蔡明辉、魏利，被告蔡玉章委托诉讼代理人常海明到庭参加诉讼，被告方正公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.依法判决三被告连带给付原告工程款171508.8元；2.依法判令三被告连带给付原告欠付工程款171508.8元的利息44378元（从2015年2月10日起暂计算至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款年利率5.75%计算4.5年），并连带给付原告从2019年8月20日至付清之日止的利息，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。事实及理由：2014年9月26日，被告方正公司汤阴项目部作为总包方（甲方），刘强作为总承包方经办人与原告抹灰施工队（乙方）签订《抹灰工程分包协议书》，被告方正公司将汤阴希尔顿商业城2#楼及附楼抹灰安装分项以包清工方式分包给原告施工。合同约定，第二条：抹灰单价20元/m2，按实际抹灰面积计算工程量。第五条：在施工中，按照所承包工程每两层，付款一次，按工程进度工程量人工费70%付给乙方，各分项工程完成经验收合格后付至人工费总价的95%，预留5%作为本工程的质保金，该质保金竣工验收后半年内付清。后原告了解到，被告蔡玉章、**为涉案工程的实际总承包人。合同签订后，原告按照合同约定对希尔顿商业城2#楼、主楼、主楼地下室、附楼进行抹灰施工。在合同约定之外，三被告口头要求原告进行地下室排水、商砼清除等零星施工，双方口头约定日工200元；三被告另要求原告进行售楼部所涉抹灰进行施工。2014年10月8日，三被告工地工长霍英方、技术员常凤桂向原告出具2#楼工程量单，原告完成抹灰12334.94m2。2014年12月17日，三被告工地工长霍英方向原告出具工程量单，原告完成主楼、主楼地下室、附楼房顶及女儿墙抹灰6184.25m2。2014年12月，三被告工地工长霍英方、技术员常凤桂向原告出具工程量单，证明原告因地下室排水、商砼清除等零星施工共计27个工日。2020年12月22日，被告**在上述三份工程量单据上签字。2019年1月17日，经多次催要工程款无果，刘强代表三被告就售楼部抹灰工程量及单价向原告出具证明一份，证明原告就售楼部抹灰工程应得工程款45725元。三被告应付原告工程款合计421508.8元，三被告陆续给付原告工程款25万元，下欠171508.8元。经原告多次催要，三被告总是以各种理由拖延。现原告依法提起诉讼，望人民法院依法公断。

被告方正公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。

被告**辩称，1.施工合同是***与方正公司签订，其没有见过该合同，当时蔡玉章说的施工单价是15元，但现在合同上显示是20元。2.其只是现场的投资人和监督方，实际的总承包人是蔡玉章，而且现场实际是由方正公司组建现场工程项目部管理。3.汤阴县金雷房地产开发有限公司（以下简称金雷公司）、蔡玉章和方正公司、汤阴希尔顿商业开发有限公司（以下简称希尔顿商业公司）签署过三方协议，该项目产生的所有关于工程款的债权债务均由金雷公司和蔡玉章承担。4.其与金雷公司、蔡玉章签署过关于本工程债权债务的协议，规定所有的债权债务由金雷公司、蔡玉章承担。

被告蔡玉章辩称，原告主张的工程款属于2号楼，承包人是**，应由**承担本案债务；原告主张的工程量存在重复计算，其中售楼处抹灰工程工程款45725元属于重复计算。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明，希尔顿商业公司作为发包人、蔡玉章代表承包人方正公司就汤阴希尔顿国际商贸城签订了《建设工程施工合同》，又于2013年12月21日签订《“汤阴希尔顿国际商贸城”建设工程施工补充合同（一）》。2014年9月26日，刘强代表方正公司汤阴项目部（甲方、总包人）与***（乙方、分包人）就汤阴希尔顿商业城2#楼及其附楼签订了《抹灰工程分包协议书》，主要内容为“……第一条：工程概况……1.2承包范围及工机具：1.抹灰工程……1.3承包方式：包清工……第二条：合同价款及工期安排2.1抹灰单价20元/m3，按实际抹灰（面）积计算工程量……第五条：工程结算及付款在施工中，按照所承包工程每两层，付款一次，按工程进度工程量人工费70%付给乙方，各分项工程完成经验收合格后付至人工费总价的95%，预留5%作为本工程的质保金，该质保金竣工验收后半年内付清……”。2014年10月8日，常凤桂、霍英方（**认可该二人系现场负责人员）在希尔顿工地2#楼内抹灰工程量清单上签字（该清单显示面积合计12334.94m2）；2014年12月17日，霍英方在工程量清单上签字（该清单显示面积合计6184.25m2，其中含售楼部外墙抹灰310.52m2，附楼女儿墙抹灰1016.7m2）；2014年12月，霍英方、常凤桂在***抹灰班清单上签字（该清单显示合计27个工日）；2020年12月22日，**在上述三份清单上签字确认。2019年1月17日，刘强出具证明，确认***抹灰款项45725元（其中售楼部外墙抹灰1016.7m2×35元/m2=35585元，售楼部上侧地面保护层1560m2×6.5元/m2=10140元，***称合同约定的是内墙抹灰，售楼部是外墙抹灰，故高于合同价格，找平层是抹地面，故价格较低）。***、**、蔡玉章均认可***已收款25万元（2014年7月27日2万元、2014年8月28日5万元、2014年9月6日3万元、2015年2月9日15万元，**在2万元、5万元、3万元收款证明上签字，蔡玉章在3万元、15万元收款证明上签字）。

还查明，2016年4月1日，**作为甲方、金雷公司作为乙方、蔡玉章作为丙方、方正公司作为见证人签订《协议书》（以下简称2016年4月1日协议），约定乙方、丙方受让“汤阴御景国际商贸城（原汤阴希尔顿国际商贸城）”项目不得另寻建筑商，仍由方正公司承建，乙方、丙方2017年4月1日前付清甲方投资款14102500元，否则承担应付金额20%的违约金，该协议生效后，甲方正式退出“汤阴御景国际商贸城（原汤阴希尔顿国际商贸城）”项目，对甲方退出前由上述项目所产生的债权债务均由乙方、丙方承担等内容。2018年，**提起诉讼，要求蔡玉章、金雷公司偿还欠款14102500元、承担违约金等。2019年5月31日，邯郸市邯山区人民法院作出（2018）冀0402民初1140号民事判决，认为2016年4月1日协议满足生效条件并发生法律效力，判决蔡玉章、金雷公司给付**14102500元等。金雷公司不服，向邯郸市中级人民法院提出上诉，该院于2019年11月29日作出（2019）冀04民终5292号民事判决，驳回上诉，维持原判。金雷公司向河北省高级人民法院申请再审，该院于2020年5月29日作出（2020）冀民申3344号民事裁定，驳回金雷公司的再审申请。

***称刘强代表方正公司与其签订分包合同，根据工程量清单及零星出工工日清单，工程款合计421508.8元（12334.94m2×20元/m2+6184.25m2×20元/m2+27工日×200元/工日+45725元），其已取款25万元，故主张剩余171508.8元及工程完工之日即2015年2月10日起的利息，此外**、蔡玉章以方正公司名义承包工程，与方正公司均对其施工进行日常管理和监督，故要求方正公司、**、蔡玉章承担连带责任。**认为***与方正公司签订的分包协议中约定抹灰单价系20元/m3，并非20元/m2（但***、**、蔡玉章均认可日常抹灰施工中系以面积计算）；其之所以在三份清单上签字是因为***称找蔡玉章结款被拒绝，知道其在项目中系投资方，而且对项目有适当监督，希望其在清单上确认，其在了解当时施工的实际情况后签字确认，但清单上并未体现单价；对刘强出具的45725元证明不清楚，当时其已退场；其仅系投资人，在收款证明上签字只是起监督作用，25万元全部通过蔡玉章儿媳张胜楠支付，不能证明其与本案有连带关系；合同中未约定利息，故不应支付。蔡玉章认为***与方正公司的分包协议及三份工程量清单均与其无关，且**对工程量重新确认，说明该款项应由**承担；对刘强出具的证明有异议，三份工程量清单均系***所述的工长霍英方、常凤桂出具，且已时隔5年，从证明内容看1016.7m2在2014年12月17日的清单中已有体现，售楼部外墙也不可能有1016.7m2，售楼部就在2#楼内（并于庭后提交刘强出具的情况说明佐证售楼部外墙抹灰实为310.52m2）；其在收款证明上签字系当时与**共用同一会计，故在对外支出时有时也签字；对***主张的利息起算时间和标准有异议，该项目并未经过验收，即便计算利息也应按***所述的入住时间2018年8月底起算。

**称希尔顿商业公司已被金雷公司取代，主体是方正公司，且根据其与蔡玉章、金雷公司的2016年4月1日协议及判决书，所有工程款的债权债务均由金雷公司及蔡玉章承担，并提交（2019）豫05执复88号执行裁定书，认为根据该裁定书内容，可以显示为解决希尔顿遗留问题，汤阴县人民政府与方正公司、金雷公司签订三份协议，由金雷公司承接希尔顿综合体项目并承担全部权利义务。***认为希尔顿商业公司与方正公司、蔡玉章签订的《建设工程施工合同》及补充合同与其无关，本案应以其与方正公司签订的分包协议约定的单价进行计算；（2019）豫05执复88号执行裁定书无三份协议的具体内容，无法确认是否与本案有直接的关系；判决书可以证明蔡玉章、**共同承包本案工程，2016年4月1日协议系**退出承包所达成的协议，对其无约束力，即便**退出承包，也应对退出前的债务承担还款责任，**、蔡玉章、金雷公司之间如何约定、如何结算，均与其无关。蔡玉章称其与**共同承包希尔顿项目，（2019）豫05执复88号执行裁定书与本案无关，判决书可以证明**也是承包人，根据2016年4月1日协议，本案款项应由**支付。

蔡玉章称其承包1#楼、**承包2#楼，提交2021年3月27日其子蔡民、蔡刚与***的对话录音以及刘强、温志江代表方正公司汤阴项目部（总包人）与武新峰（分包人）就汤阴希尔顿商业城1#楼及其附楼签订的《抹灰工程分包协议书》，以证实***在录音中承认本案所涉款项系为**施工，立案时经审查发现收款证明上有蔡玉章的签字，才将蔡玉章列为共同被告，其承包的1#楼抹灰工程由武新峰施工。***认为录音不合法、不完整，存在删减，不能客观完整反映其意见表示（但其表示不对录音的完整性进行鉴定）；武新峰的分包协议约定的单价也是20元/m2。**认为录音不能作为证据使用；武新峰的分包协议与本案无关。

诉讼中，***、方正公司、**申请追加金雷公司作为本案被告，此外，方正公司、**还申请调取汤阴县人民政府协调汤阴希尔顿国际商贸城及其附楼拖欠工程款一事的相关证据，结合本案审理情况，对上述申请，本院均未予准许。

本院认为，方正公司汤阴项目部与***签订《抹灰工程分包协议书》，方正公司应承担合同责任。虽然在该分包协议中约定的是单价是20元/m3，但抹灰的日常施工系以面积计算，根据日常生活经验也不会按照体积计算抹灰工程量，故分包协议中的20元/m3应为笔误，实际单价应为20元/m2。对***主张的2014年10月8日、12月17日的抹灰工程量，常凤桂、霍英方、**均已签字确认，故该两项费用370383.8元（12334.94m2×20元/m2+6184.25m2×20元/m2），本院予以支持。对***主张的27个工日5400元，虽然其未提交书面证据证实约定200元/工日，但27个工日属实，综合考虑后本院对该项费用予以支持。对刘强出具证明的45725元，***所依据的仅为该证明，未提交证据证实其施工情况，且售楼部外墙抹灰确实已在2014年12月17日的工程量清单中包含，为310.52m2，1016.7m2在同日的工程量清单中系附楼女儿墙抹灰数据，***对此作出的解释不足以证明系不同工程，刘强亦提交书面说明称因工作失误将两项数据弄混并重复计算，故对2019年1月17日证明中的35585元，本院不予支持；刘强代表方正公司与***签订分包协议，故对经刘强确认的售楼部上侧地面保护层10140元，本院予以支持。***的工程款，本院确定为385923.8元（370383.8元+5400元+10140元），***已收到25万元，未付款项为135923.8元。工程完工后，双方并未对账结算，亦未约定付款时间，故***主张的利息，自本案立案之日即2021年3月5日起按照2021年2月20日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算至付清之日止为宜。**、蔡玉章并非分包协议当事人，亦无书面证据证明二人承诺承担付款责任，故***要求**、蔡玉章承担连带责任，理由不足，本院不予支持。2016年4月1日协议系**、金雷公司、蔡玉章、方正公司内部协议，***并非该协议当事人，各方关于债权债务的约定亦无***参与，方正公司承担本案责任后，可根据关于本案项目的内部约定，另行处理。方正公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其自身诉讼权利的放弃，应自行承担对其不利的法律后果，依法缺席判决。

综上所述，对***的诉讼请求，合理部分本院予以支持，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告邯郸市方正建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告***工程款135923.8元及利息（利息以135923.8元为基数，自2021年3月5日起按照2021年2月20日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算至付清之日止）；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4538元，由原告***负担1681元，被告邯郸市方正建筑工程有限公司负担2857元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。

审　判　长　　桑倩倩

人民陪审员　　李合叶

人民陪审员　　芦合芹

二〇二一年八月十六日

书　记　员　　张文梦