邯郸市方正建筑工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫05民终4888号

上诉人（原审被告）：邯郸市方正建筑工程有限公司，住所地河北省邯郸市成安县成安县城乾候路北段。

法定代表人：杨富重，职务：总经理。

委托诉讼代理人：郭新军，河南安易律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1960年12月13日出生，汉族，住江苏省江都市大桥镇其秀村李****。

委托诉讼代理人：李文杰，河南岳都律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：蔡平，男，1961年9月3日出生，汉族，，住河北省邯郸市邯山区和平路平安巷********

委托诉讼代理人：温建朝，河北浩博（海口）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：蔡玉章，男，1958年5月5日出生，汉族，住河，住河北省邯郸市成安县辛义乡东郭庄村****div>

委托诉讼代理人：常海明，河南新大地律师事务所律师。

上诉人邯郸市方正建筑工程有限公司（以下简称方正公司）因与被上诉人***、蔡平、蔡玉章建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2021）豫0523民初705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人方正公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：2013年，方正公司与汤阴希尔顿商业开发有限公司签订《建设工程施工合同》，承建汤阴希尔顿国际商贸城。该楼盘是汤阴县的问题楼盘，由汤阴县政府直接接管，就本项目先后签署过三份协议书，特别是2016年5月18日的第三份补充协议书，明确约定方正公司所有在希尔顿综合体项目产生的债权债务转让给汤阴县金雷房地产开发有限公司（以下简称金雷公司），该公司承接本项目产生的所有债权债务。政府出面签署协议，金雷公司加盖公章，自愿接受，确定了债权债务的承担者。2016年4月1日，蔡平、蔡玉章及金雷公司签署了《协议书》，对前期工程进行相关结算后达成汇总性债权债务协议，由金雷公司、蔡玉章出资1410.25万元全部购买该项目，蔡平正式退出案涉项目。该协议书经河北省邯郸市邯山区一审、河北省邯郸市中级人民法院二审确认有效。可见，在本案中，方正公司不是一般意义上的承包人，只是为了项目能顺利推进，被借用建筑资质而己。方正公司不参与项目投资和经营，不收取合同价款。基于上述事实，一审判决存在以下错误：一、认定事实错误；1、一审审理时，蔡平提交的2016年4月1日《协议书》，显示项目实际购买人是金雷公司和蔡玉章，不是方正公司。2016年5月18日《补充协议书》，也证明金雷公司承接了案涉项目产生的所有债务。政府作为协议的一方，监督协议履行，划分协议责任，其效力高于当事人之间的约定，应直接作为认定本案事实的依据，因此一审判决方正公司承担责任错误。2、***的工程款只能由蔡平一方或另一方金雷公司、蔡玉章承担。***的《抹灰工程分包协议书》签订时间是2014年9月26日，2016年4月1日蔡平将项目转让给金雷公司和蔡玉章时，转让价款中是否包含案涉工程款，一审法院没有查明，如果包含，就应该由金雷公司及蔡玉章承担。二、一审程序违法。1、一审***起诉时超过诉讼时效。***提交的《抹灰工程分包协议书》，方正公司从未见过，协议中存在与实际不符的情况，比如：协议约定每两层付款一次，协议是2014年9月26日签订的，而在签订协议之前的2014年7月27日、2014年8月8日、2014年9月6日，***就收到三笔10万元的工程款，方正公司不参与工地的管理，不知道真实性有多少？总之，从2014年9月26日至开庭，方正公司从未见过***，更不存在***向我公司索要工程款的问题，7年时间，诉讼时效早己超过。2、本案遗漏当事人，金雷公司是本案不可缺少的当事人，在一审诉讼中，原、被告均申请追加金雷公司为本案被告，但一审法院未准许，导致程序违法，出现错误判决。三、适用法律错误。综上，一审法院判决认定事实错误、程序违法、适用法律错误，恳请二审法院以事实为依据，依法改判或发回重审。

被上诉人***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二审法院应依法驳回方正公司的上诉，维持一审判决。方正公司与***签订的抹灰工程分包协议书的时间是2014年9月26日，***按照合同约定完成了工程量，方正公司负有合同约定的付款义务，至于2016年4月1日之后方正公司与蔡平、蔡玉章、金雷公司之间的债权债务如何约定、约定的效力如何均与***无关，对***没有拘束力。本案没有超过诉讼时效。

被上诉人蔡平辩称，根据2016年4月1日的协议书约定，蔡平与该项目已无关联，不应承担还款责任。根据方正公司、金雷公司与汤阴县人民政府的相关协议和补充协议书也可说明，蔡平在本案中与各方并无关联，蔡平不应当承担还款责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

被上诉人蔡玉章辩称，我方认为一审判决无误，但为了实质性解决问题，涉案工程款应当由蔡平支付。因为案涉工程款属于2号楼，蔡平是2号楼承包人。2016年4月1日的协议涉及到的债权债务包括了2号楼案涉工程，故，为了最终解决该案，案涉工程款应由蔡平支付。

***向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决三被告连带给付原告工程款171508.8元；2、依法判令三被告连带给付原告欠付工程款171508.8元的利息44378元（从2015年2月10日起暂计算至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款年利率5.75%计算4.5年），并连带给付原告从2019年8月20日至付清之日止的利息，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。

一审法院查明：希尔顿商业公司作为发包人、蔡玉章代表承包人方正公司就汤阴希尔顿国际商贸城签订了《建设工程施工合同》，又于2013年12月21日签订《“汤阴希尔顿国际商贸城”建设工程施工补充合同（一）》。2014年9月26日，刘强代表方正公司汤阴项目部（甲方、总包人）与***（乙方、分包人）就汤阴希尔顿商业城2#楼及其附楼签订了《抹灰工程分包协议书》，主要内容为“......第一条：工程概况......1.2承包范围及工机具：1.抹灰工程......1.3承包方式：包清工......第二条：合同价款及工期安排2.1抹灰单价20元/m3，按实际抹灰（面）积计算工程量......第五条：工程结算及付款在施工中，按照所承包工程每两层，付款一次，按工程进度工程量人工费70%付给乙方，各分项工程完成经验收合格后付至人工费总价的95%，预留5%作为本工程的质保金，该质保金竣工验收后半年内付清......”。2014年10月8日，常凤桂、霍英方（蔡平认可该二人系现场负责人员）在希尔顿工地2#楼内抹灰工程量清单上签字（该清单显示面积合计12334.94m2）；2014年12月17日，霍英方在工程量清单上签字（该清单显示面积合计6184.25m2，其中含售楼部外墙抹灰310.52m2，附楼女儿墙抹灰1016.7m2）；2014年12月，霍英方、常凤桂在***抹灰班清单上签字（该清单显示合计27个工日）；2020年12月22日，蔡平在上述三份清单上签字确认。2019年1月17日，刘强出具证明，确认***抹灰款项45725元（其中售楼部外墙抹灰1016.7m2×35元/m2=35585元，售楼部上侧地面保护层1560m2×6.5元/m2=10140元，***称合同约定的是内墙抹灰，售楼部是外墙抹灰，故高于合同价格，找平层是抹地面，故价格较低）。***、蔡平、蔡玉章均认可***已收款25万元（2014年7月27日2万元、2014年8月28日5万元、2014年9月6日3万元、2015年2月9日15万元，蔡平在2万元、5万元、3万元收款证明上签字，蔡玉章在3万元、15万元收款证明上签字）。还查明，2016年4月1日，蔡平作为甲方、金雷公司作为乙方、蔡玉章作为丙方、方正公司作为见证人签订《协议书》（以下简称2016年4月1日协议），约定乙方、丙方受让“汤阴御景国际商贸城（原汤阴希尔顿国际商贸城）”项目不得另寻建筑商，仍由方正公司承建，乙方、丙方2017年4月1日前付清甲方投资款14102500元，否则承担应付金额20%的违约金，该协议生效后，甲方正式退出“汤阴御景国际商贸城（原汤阴希尔顿国际商贸城）”项目，对甲方退出前由上述项目所产生的债权债务均由乙方、丙方承担等内容。2018年，蔡平提起诉讼，要求蔡玉章、金雷公司偿还欠款14102500元、承担违约金等。2019年5月31日，邯郸市邯山区人民法院作出（2018）冀0402民初1140号民事判决，认为2016年4月1日协议满足生效条件并发生法律效力，判决蔡玉章、金雷公司给付蔡平14102500元等。金雷公司不服，向邯郸市中级人民法院提出上诉，该院于2019年11月29日作出（2019）冀04民终5292号民事判决，驳回上诉，维持原判。金雷公司向河北省高级人民法院申请再审，该院于2020年5月29日作出（2020）冀民申3344号民事裁定，驳回金雷公司的再审申请。***称刘强代表方正公司与其签订分包合同，根据工程量清单及零星出工工日清单，工程款合计421508.8元（12334.94m2×20元/m2+6184.25m2×20元/m2+27工日×200元/工日+45725元），其已取款25万元，故主张剩余171508.8元及工程完工之日即2015年2月10日起的利息，此外蔡平、蔡玉章以方正公司名义承包工程，与方正公司均对其施工进行日常管理和监督，故要求方正公司、蔡平、蔡玉章承担连带责任。蔡平认为***与方正公司签订的分包协议中约定抹灰单价系20元/m3，并非20元/m2（但***、蔡平、蔡玉章均认可日常抹灰施工中系以面积计算）；其之所以在三份清单上签字是因为***称找蔡玉章结款被拒绝，知道其在项目中系投资方，而且对项目有适当监督，希望其在清单上确认，其在了解当时施工的实际情况后签字确认，但清单上并未体现单价；对刘强出具的45725元证明不清楚，当时其已退场；其仅系投资人，在收款证明上签字只是起监督作用，25万元全部通过蔡玉章儿媳张胜楠支付，不能证明其与本案有连带关系；合同中未约定利息，故不应支付。蔡玉章认为***与方正公司的分包协议及三份工程量清单均与其无关，且蔡平对工程量重新确认，说明该款项应由蔡平承担；对刘强出具的证明有异议，三份工程量清单均系***所述的工长霍英方、常凤桂出具，且已时隔5年，从证明内容看1016.7m2在2014年12月17日的清单中已有体现，售楼部外墙也不可能有1016.7m2，售楼部就在2#楼内（并于庭后提交刘强出具的情况说明佐证售楼部外墙抹灰实为310.52m2）；其在收款证明上签字系当时与蔡平共用同一会计，故在对外支出时有时也签字；对***主张的利息起算时间和标准有异议，该项目并未经过验收，即便计算利息也应按***所述的入住时间2018年8月底起算。蔡平称希尔顿商业公司已被金雷公司取代，主体是方正公司，且根据其与蔡玉章、金雷公司的2016年4月1日协议及判决书，所有工程款的债权债务均由金雷公司及蔡玉章承担，并提交（2019）豫05执复88号执行裁定书，认为根据该裁定书内容，可以显示为解决希尔顿遗留问题，汤阴县人民政府与方正公司、金雷公司签订三份协议，由金雷公司承接希尔顿综合体项目并承担全部权利义务。***认为希尔顿商业公司与方正公司、蔡玉章签订的《建设工程施工合同》及补充合同与其无关，本案应以其与方正公司签订的分包协议约定的单价进行计算；（2019）豫05执复88号执行裁定书无三份协议的具体内容，无法确认是否与本案有直接的关系；判决书可以证明蔡玉章、蔡平共同承包本案工程，2016年4月1日协议系蔡平退出承包所达成的协议，对其无约束力，即便蔡平退出承包，也应对退出前的债务承担还款责任，蔡平、蔡玉章、金雷公司之间如何约定、如何结算，均与其无关。蔡玉章称其与蔡平共同承包希尔顿项目，（2019）豫05执复88号执行裁定书与本案无关，判决书可以证明蔡平也是承包人，根据2016年4月1日协议，本案款项应由蔡平支付。蔡玉章称其承包1#楼、蔡平承包2#楼，提交2021年3月27日其子蔡民、蔡刚与***的对话录音以及刘强、温志江代表方正公司汤阴项目部（总包人）与武新峰（分包人）就汤阴希尔顿商业城1#楼及其附楼签订的《抹灰工程分包协议书》，以证实***在录音中承认本案所涉款项系为蔡平施工，立案时经审查发现收款证明上有蔡玉章的签字，才将蔡玉章列为共同被告，其承包的1#楼抹灰工程由武新峰施工。***认为录音不合法、不完整，存在删减，不能客观完整反映其意见表示（但其表示不对录音的完整性进行鉴定）；武新峰的分包协议约定的单价也是20元/m2。蔡平认为录音不能作为证据使用；武新峰的分包协议与本案无关。诉讼中，***、方正公司、蔡平申请追加金雷公司作为本案被告，此外，方正公司、蔡平还申请调取汤阴县人民政府协调汤阴希尔顿国际商贸城及其附楼拖欠工程款一事的相关证据，结合本案审理情况，对上述申请，均未予准许。

一审法院认为，方正公司汤阴项目部与***签订《抹灰工程分包协议书》，方正公司应承担合同责任。虽然在该分包协议中约定的是单价是20元/m3，但抹灰的日常施工系以面积计算，根据日常生活经验也不会按照体积计算抹灰工程量，故分包协议中的20元/m3应为笔误，实际单价应为20元/m2。对***主张的2014年10月8日、12月17日的抹灰工程量，常凤桂、霍英方、蔡平均已签字确认，故该两项费用370383.8元（12334.94m2×20元/m2+6184.25m2×20元/m2），予以支持。对***主张的27个工日5400元，虽然其未提交书面证据证实约定200元/工日，但27个工日属实，对该项费用予以支持。对刘强出具证明的45725元，***所依据的仅为该证明，未提交证据证实其施工情况，且售楼部外墙抹灰确实已在2014年12月17日的工程量清单中包含，为310.52m2，1016.7m2在同日的工程量清单中系附楼女儿墙抹灰数据，***对此作出的解释不足以证明系不同工程，刘强亦提交书面说明称因工作失误将两项数据弄混并重复计算，故对2019年1月17日证明中的35585元，不予支持；刘强代表方正公司与***签订分包协议，故对经刘强确认的售楼部上侧地面保护层10140元，予以支持。***的工程款，依法确定为385923.8元（370383.8元+5400元+10140元），***已收到25万元，未付款项为135923.8元。工程完工后，双方并未对账结算，亦未约定付款时间，故***主张的利息，自本案立案之日即2021年3月5日起按照2021年2月20日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算至付清之日止为宜。蔡平、蔡玉章并非分包协议当事人，亦无书面证据证明二人承诺承担付款责任，故***要求蔡平、蔡玉章承担连带责任，理由不足，不予支持。2016年4月1日协议系蔡平、金雷公司、蔡玉章、方正公司内部协议，***并非该协议当事人，各方关于债权债务的约定亦无***参与，方正公司承担本案责任后，可根据关于本案项目的内部约定，另行处理。方正公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其自身诉讼权利的放弃，应自行承担对其不利的法律后果，依法缺席判决。综上所述，对***的诉讼请求，合理部分予以支持，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告邯郸市方正建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告***工程款135923.8元及利息（利息以135923.8元为基数，自2021年3月5日起按照2021年2月20日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算至付清之日止）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4538元，由原告***负担1681元，被告邯郸市方正建筑工程有限公司负担2857元。

二审中，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院依法组织各方当事人进行了证据交换和质证。方正公司提交：汤阴县人民政府与方正公司、金雷公司于2016年5月18日签订的补充协议书一份，证明方正公司在与建设方希尔顿签订施工合同后，实际上该项目方正公司并没有具体施工；该项目是一个烂尾项目与集资项目，当时的接手方为汤阴县人民政府，该合同签订后方正公司并没有实际施工，因此，所有的债权债务都由金雷公司来承担，本案涉及的债权债务不应该由方正公司承担。就一审时蔡平提供的1140号、5292号、3344号三份判决书，我方想说明三份判决书已经确定了蔡平、蔡玉章与金雷公司之间关于涉案工程施工的债权债务均由蔡玉章进行承担的事实，方正公司不应该承担责任。***质证认为，该证据属于复印件，真实性无法确定。该协议书形成的时间是2016年5月18日，***与方正公司之间签订抹灰工程分包协议的时间是2014年9月26日，涉案工程完工时间也在2014年12月，从时间上看，补充协议形成的时间在后，且***不是债权债务转让（补充协议）的当事人。根据相关法律规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意，因此，该协议不能约束***，从该协议书记载的内容可以证明方正公司因涉案项目产生了债权债务，而根据时间推定，本案付款的债务也包含在其中，因此，方正公司依据该证据证明方正公司没有对涉案项目进行施工的证明目的不能成立。三份判决书与***没有关联性，对其真实性予以认可，对其证明目的和关联性不予认可。蔡平质证认为，对于补充协议书的真实性无异议，对于关联性有异议，该补充协议书恰好证明金雷公司已经取代了原汤阴县希尔顿商业开发有限公司而成为涉案工程的建设方（业主），根据法律规定，金雷公司应当在未支付工程款的范围内向***承担付款责任。对三份判决书证明目的没有异议。蔡玉章质证认为，补充协议书与本庭归纳的第一个争议焦点没有关联关系，方正公司作为被挂靠单位与***形成了工程款关系，方正公司作为被挂靠人应当承担付款责任。三份判决书恰好能够证明本案***的工程款应当由蔡平承担，三份判决书基础关系是2016年4月1日蔡平转让项目时形成的协议，该协议内容是蔡平将在汤阴县希尔顿工程项目上的全部债权工程以总价值1400余万转让给了蔡玉章，而***主张的工程款就在转让之前形成的，应当说***的工程款包括在蔡平转让项目内，故，***主张的工程款从最终意义上来讲应当由蔡平承担，而一审判决认为被挂靠单位是方正公司，一审判决从法理上来讲是没有错误的。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。

本院认为，关于方正公司应否承担案涉工程款的给付责任，《根据最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，本案系由民法典施行前的法律事实引起，应当适用当时的法律、司法解释的规定进行审理。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”本案中，方正公司主张***所主张的债权已经通过债权债务转让的形式转让给蔡玉章和金雷公司，其公司不应承担给付责任。经审查，方正公司二审提交的其公司与汤阴县人民政府、金雷公司签订的《补充协议书》签订于2016年5月18日，晚于方正公司与***之间《抹灰工程分包协议书》的签订时间，从《补充协议书》约定的“乙方（方正公司）将所有在汤阴希尔顿综合体项目所产生的债权债务转让给丙方（金雷公司），丙方负责承接希尔顿综合体项目产生的所有债务。”内容可以看出，本案方正公司对***负有的债务包含在该次转让的债务范围内，但方正公司并未提供证据证明已经将债务转让事宜征得了债权人***的同意，***亦未在《补充协议书》上签字，并在庭审中明确表示不受《补充协议书》的约束，因此，方正公司主张的债务转移协议对***未发生法律效力，方正公司仍应根据《抹灰工程分包协议书》向***履行合同义务。至于方正公司辩称的其公司只是被借用建筑资质，未参与项目运营，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决”。因此,在没有明确规定和约定的情况下,合同责任的承担应当坚持合同相对性原则。在建设工程施工合同纠纷中,根据合同相对性原则,工程款的支付主体应当是建设工程施工合同的相对方。本案《抹灰工程分包协议书》系方正公司与***签订，在无证据证明***对方正公司主张的挂靠事宜知情的情形下，方正公司应当根据上述合同法的规定履行合同相对方的工程款支付义务。方正公司主张的债务转让及挂靠事宜，可在承担本案责任后，根据内部协议另案解决。

关于一审程序问题，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”之规定，方正公司无故缺席一审诉讼程序，应视为放弃自身权利，在二审中提出诉讼时效抗辩，本院不予支持。至于方正公司主张的遗漏当事人，根据合同相对性原则，金雷公司并非本案合同当事人，方正公司主张一审法院未予追加金雷公司作为被告参加诉讼，属遗漏当事人，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人邯郸市方正建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2857元，由邯郸市方正建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　冰

审判员　毛晓燕

审判员　赵锐平

二〇二一年十二月十三日

书记员　孟　菲