某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫05民终5194号

上诉人（原审被告）：***，男,1969年8月23日出生,汉族，住鹤壁市山城区。

委托诉讼代理人：秦志鹏，河南华厚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1987年10月27日出生，汉族，住汤阴县。

委托诉讼代理人：刘雪峰、巩瑞洁，河南兴亚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：汤阴县金雷房地产开发有限公司,住所地汤阴县光明路与乾坤大道交叉口西北角。

法定代表人：蔡民，该公司总经理。

委托诉讼代理人：常海明，河南新大地律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：邯郸市方正建筑工程有限公司,住所地河北省邯郸市成安县成安县城乾候路北段。

法定代表人:杨富重,该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人***、汤阴县金雷房地产开发有限公司（以下简称金雷公司）、邯郸市方正建筑工程有限公司（以下简称方正公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服河南省汤阴县人民法院（2021）豫0523民初988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判上诉人不承担赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案工程被上诉人***施工工程量不确定。被上诉人***提供的汤阴国际御景城3#、5#（安装）结算书，是***自行制作，***最终结算的工程量未确定。涉案工程的吊风扇采购和安装均不在上诉人***的施工范围内，被上诉人***提供的汤阴国际御景城3#、5#（安装）结算书中涉及到吊风扇安装费用78384元，吊风扇采购38592元，如果法院按照结算书进行最终的认定，应扣除吊风扇的采购和安装费用。二、上诉人***发包给被上诉人***的工程，除3个点的费率外还应扣除让利19个点。***与***没有签订书面合同，但是双方达成了口头协议。***也认可。三、2018年10月10日的2万元工程款应予认定。四、如果上诉人***承担支付工程款的义务，被上诉人金雷公司应承担连带还款责任。上诉人***与被上诉人金雷公司之间未进行最终结算，被上诉人欠付上诉人***工程款。如果法院认为上诉人***应向被上诉人***承担支付工程款的义务，被上诉人金雷公司应承担连带还款责任。五、被上诉人***施工的工程存在质量问题。被上诉人***施工的3#、5#楼水电安装工程，被上诉人金雷公司多次要求上诉人***进行维修，上诉人***联系被上诉人***，***拒不配合，均是上诉人***自行进行的维修。六、被上诉人***应配合上诉人***与被上诉人金雷公司之间的结算。上诉人***与被上诉人金雷公司至今未结算，被上诉人***应将掌握的水电工程施工资料交付给上诉人***，便于***与金雷公司之间尽快结算。只有***与金雷公司之间结算完毕，才能确定***的施工工程量和价款。

***辩称，一、施工工程量***在一审中提供过结算书，对方也提供了结算书，双方对结算书的争议部分在19个返点上，对于其他部分没有争议，一审中双方向法庭提供了书面的同意按照结算书结算，***撤回了鉴定申请，现上诉人以工程量不确定为由上诉，明显与其在一审中的承诺及提供的证据相违背。二、关于是否应当让利19个点，***本人从来没有承诺过，双方之间也没有任何合同约定，所以该19个点不应当让。三、2018年10月10日的20000元工程款是被上诉人***与五一中学之间的其他业务往来，与本案无关。四、被上诉人金雷公司是否应该承担还款责任***不发表意见。五、***施工的工程不存在质量问题，一审中上诉人也未就此问题提出异议。六、***应否配合***进行结算，不是本案诉争问题。综上，应驳回上诉人的上诉，维持一审判决。关于吊风扇的安装，装了吊风扇后又换成摇头扇，这之前拆换的吊扇材料费用和安装费在结算书中没有计入，计入的是安装好的摇头扇的费用。

金雷公司辩称，一、认同上诉人所说的第一项上诉请求，***确实有部分未施工也未采购，具体有34项。比如防火门监控系统未施工、视频安装监控系统未安装等。二、关于返点问题与金雷公司无关。三、2018年10月10日的20000元工程款应予认定。因为***先前收到了通过劳动监管部门收到的730000元也是通过五一中学支付的。四、要求金雷公司承担连带责任于法无据。五、***施工的工程确实存在质量问题，但维修是金雷公司维修的。六、金雷公司就涉案工程与方正公司签订了合同协议书，该合同协议书是打包价格，价款为12568060元，该合同在住建局经过了备案，因此金雷公司与***之间的结算与***没有多大关系。

方正公司辩称，没有涉及方正公司，不予答辩。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告***给付原告工程款690000元,按照全国银行间同业拆借利率支付利息损失从2019年9月1日计算利息至结清之日止，暂计算2019年9月1日至2021年3月31日利息为41515元；2、被告方正公司、金雷公司对上述债务承担连带责任；3、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：1、2017年8月30日,被告金雷公司作为发包方（甲方）、方正公司作为承包方（乙方）签订《建筑工程施工协议》，约定将汤阴国际商贸御景城(一期)3#、5#楼承包给被告方正公司,工程承包内容为汤阴国际商贸御景城(一期)3#、5#楼，具体按照施工蓝图内标注的所有内容（包括：土建、装饰及水、暖、电安装等工程）。采取包工包料、保工期、保质量、保安全（不包含卫生洁具及甲方的甩项工程消防、门窗、外墙干挂）。合同工期：本工程采用可调价格方式确认工程合同价款，按以下约定以实结算，工程结算：不计取规费和税金（由甲方代缴），计取安全文明施工费，计取扬尘治理费，工程材料。工程款支付方式：按工程进度节点分期拨付工程款，如在节点不按时付款，则按月息两分计算，直至工程款全部结清等内容。两被告在合同上加盖了单位印章，被告***在乙方委托代理人处签字。后被告***将汤阴国际商贸御景城(一期)3#、5#楼的水电安装工程和室外看台工程以包工包料的方式分包给原告施工。2、2019年7月10日三方签订协议，约定为解决五一中学学生住宿楼水电安装问题，五一中学、***、***三方达成如下协议：1、住宿楼水电安装***必须于8月10日前竣工不能影响学校正常开学，工期每超一天由工作组从300000元中扣30000元。2、由五一中学筹资250000元、***筹资50000元，共计300000元，该资金由工作组掌管，按施工进度拨付***。3、施工方必须保证工程质量，按标准施工。4、五一中学与***，***与***根据双方施工合同，8月10日完工后，三方开始总决算，2天8时间总清决算，决算中如有争议，先由工作组调解，调解不成，通过仲裁或司法途径解决。蔡玉章、***、***在协议上签字。庭后原告提供情况说明，要求按照原告提供的汤阴国际商贸御景城3#、5#楼（安装）结算书进行结算，结算总价为1780828.94元，3号、5号楼不含税工程造价分别为890414.47元[（分部分项工程费843516.53元+措施项目费38941.5元+规费35495.03元）]*97%，其中措施项目费包括安全文明施工费27292.39元和单价类措施费11649.11元，3号、5号楼结算书中分别包括吊风扇材料费和安装费，吊风扇是经金雷公司同意更换为摇头扇的费用，原告庭审中主张的3号、5号楼吊扇材料费和安装费是已拆除的吊扇。室外看台工程造价同意按照被告***提供的金方中学室外看台（安装）结算书进行结算，不含税工程造价为33111.13元（分部分项工程费32530.18元+措施项目费580.95元），并主张因被告***未按期限付款，无奈原告停工，经县劳动局协调一年后才支付原告730000元工资，未支付任何利息，后签订三方协议后双方不再参与让利，最终，在工程完工后，双方协商***给***让利3个点，由***指定机构进行工程结算，因此，工程款应当按照***提供的结算书计算价款，执行不让利，不再申请对工程造价进行司法鉴定。被告***同意按照结算书进行结算，但认为3号、5号楼不含税工程造价890414.47元应分别扣除规费35495.03元和安全文明施工费27292.39元，除3个点的费率外，并应扣除让利19个点，计算出3号、5号楼不含9税工程造价分别为667029.2元，室外看台工程造价除3个点的费率外，并应扣除让利19个点，计算出造价为25826.68元。3、原告与被告***签订《五一中学粘砖班组劳务分包协议书》，原告按照协议约定粘地板砖和墙砖，2020年5月23日双方进行结算，被告***在结算单据上签字确认工程款为291857元，并予以认可。关于原告主张安装了涉案3号、5号楼的卫生间洁具、坐便池、洗脸池等费用（仅安装费用），以及3号、5号楼已拆除的吊扇材料费和安装费，被告***辩称该两项不是双方约定的施工范围，是被告金雷公司直接安排原告施工并支付工程款。经庭后向被告金雷公司法定代表人核实，认可涉案3号、5号楼的卫生间洁具、坐便池、洗脸池等由被告金雷公司购买，并安排原告进行安装的，摇头扇是原告购买并安装施工的，吊扇是否是原告安装施工需向公司核实。4、被告***已支付原告工程款1640000元，并提供借据18张，原告对其中2018年8月27日20000元、2018年10月18日20000元、2019年1月5日20000元的三张借据提出异议，庭后被告***提供了原告有异议的三张单据的转账记录，原告对三笔转账记录无异议，法院对该工程款数额1640000元予以认定。被告金雷公司主张在原告第一次起诉时提供的2018年10月10日20000元借据，应作为原告收到的涉案工程款，原告对此不认可，认为借据原告已从金雷公司收回，并与五一中学达成新的协议，不应作为***的已付工程款。原、被告认可涉案3号、5号楼已经投入使用。

一审法院认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；建筑工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格或建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告与被告***均未取得建筑施工企业资质，双方之间分包水电安装工程违背法律规定，应属无效。被告***认可汤阴国际商贸御景城(一期)3#、5#楼的水电安装工程和室外看台工程以包工包料的方式分包给原告施工，案涉工程虽未经竣工验收但已经投入使用，可以参照双方之间的约定进行工程结算，关于工程造价双方同意按照结算书进行结算，根据3#、5#楼的水电安装工程结算书，3号、5号楼不含税工程造价分别为890414.47元（3号、5号楼工程造价结算书中分别包括吊风扇材料费和安装费，造价不含税及已扣除3%费率），被告***认为还应扣除规费35495.03元、安全文明施工费27292.39元及让利19%，但原、被告系未取得建筑施工企业资质承包工程均有过错，双方也未签订书面合同对权利义务进行明确约定，鉴于本案情况，为此被告***要求扣除规费和安全文明施工费，法院予以认定，要求扣除19%的让利不予认定，故确认3号、5号楼不含税工程造价分别为829510.67元[（分部分项工程费843516.53元+措施项目费38941.5元+规费35495.03元-规费35495.03元-安全11文明施工费27292.39元）]*97%，室外看台工程造价根据结算书不含税工程造价为32117.80元（分部分项工程费32530.18元+措施项目费580.95元）*97%，两项合款1691139.14元（829510.67元*2+32117.80元）；原告与被告***对粘地板砖和墙砖工程款291857元均无异议，应予以认定；上述工程款共计1982996.14元（1691139.14元+291857元），因此，扣除被告***已支付的1640000元，下欠工程款为342996.14元。原告主张的涉案3号、5号楼的卫生间洁具、坐便池等费用，以及3号、5号楼已拆除的吊扇材料费和安装费，未提供相关证据无法证明是否属于原告与被告***约定的施工范围，故此项主张不予支持，原告可另行解决。关于利息，双方未明确约定，利息应以未付工程款342996.14元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从起诉之日即2021年4月7日起计算至实际给付完毕之日止为宜，原告主张从2019年9月1日开始计算利息，不予采信。被告***认可是原告施工了案涉汤阴国际商贸御景城(一期)3#、5#楼的水电安装工程，根据合同相对性原则，应当由被***向原告给付相应工程款，原告主张由被告金雷公司、方正公司承担连带责任，于法无据，不予支持。被告金雷公司辩称2018年10月10日支付了原告20000元，应作为被告***支付的工程款予以抵扣，被告***未提供是其支付原告工程款的相关证据，原告也不同意作为***的工程款予以抵扣，因此，对被告金雷公司的辩称理由，不予采信，双方可另行处理。被告方正公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上所述，被告***应当支付原告***工程款342996.14元及利息，超过法院认定部分，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起15日内支付原告***工程款342996.14元及利息，利息以342996.14元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2021年4月7日计算至实际给付完毕之日止。二、驳回原告***对被告汤阴县金雷房地产开发有限公司、邯郸市方正建筑工程有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11115元，由原告***负担4670元，被告***负担6445元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金雷公司提交方正公司与金雷公司的备案合同协议书复印件一份及根据结算报告金雷公司打印的***未施工未采购的具体清单一份。证明金雷公司及方正公司及***之间的结算应当以备案合同为依据，也就是说以12560000元为依据。另外***未施工未购买的物品应当相应予以扣除。***质证称，对证据一提出异议，该证据为复印件，上诉人从未见过该协议。一审庭审中***提交了方正公司与金雷公司2017年8月30日签订的建筑工程施工协议，被上诉人金雷公司对该证据认可无异议，同时金雷公司提交的该份协议书与上诉人的上诉请求无关。对证据二，上诉人与金雷公司未进行最终结算，一审中提交的结算报告未经金雷公司认可，通过金雷公司提交的证据可以看出一审中提交的结算报告存在严重瑕疵，本案应发回重审，对工程量进行鉴定。***质证称，对于第一份合同（证据一）同上诉人的意见，补充：本案一审原告是***，被告是其他当事人，金雷公司提供的这份合同涉及的是金雷公司如何与***、方正公司进行结算的问题，与本案并无直接关系。对于金雷公司提供的未施工部门说明（证据二），首先强调该说明不是证据，是金雷公司单方意思的陈述，该陈述的认定还需要结合证据来证实。其次本案***是与***之间形成合同关系，对于***的工程量在一审中***认可按照结算书予以确认，所以对于***的工程量本案不存在任何争议。关于***的工程量在一审中金雷公司也没有就结算书提出任何异议。最后，金雷公司在本案二审中不是上诉人，其陈述的该理由也与上诉人陈述的工程量理由不一致，因此，对于该观点二审中不必予以审查。方正公司质证认为，对证据一没有印象，需庭后核实。对证据二不清楚。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。

本院认为，***上诉主张***施工工程量不确定，且应扣除吊风扇的采购和安装费用。经审查，***将汤阴国际商贸御景城(一期)3#、5#楼的水电安装工程和室外看台工程以包工包料的方式分包给***施工，案涉工程虽未竣工验收但已投入使用，***应依约支付工程款。关于***施工工程量，***、***原审各提交汤阴国际商贸御景城3#、5#楼结算书一份，***庭后提交意见中陈述两份结算书之间的金额差距为***提交的结算书中未扣除3#、5#号楼规费、3%下浮点及19%让利，一审法院以***提交的结算书进行决算及扣除，并无不当。其中，两份决算书中均包括3号、5号楼风扇安装材料费19296元和安装费39192元，关于***主张3号、5号楼已拆除的吊扇材料费和安装费，一审已判决***另行主张，***此项上诉主张，本院不予支持。***上诉主张应扣除让利19%。但未提供充分证据证实双方事前对此已达成一致约定，***此项上诉主张，本院不予支持。***上诉主张金雷公司支付***的20000元，应作为其支付的工程款予以抵扣，但***并未提供充分证据证实该20000系支付的案涉工程款，***也不同意作为***的工程款予以抵扣，故***此项上诉主张，本院不予支持。***上诉主张金雷公司应承担连带责任，违反合同相对性原则，其作为合同相对方应向***承担付款责任。***上诉主张案涉工程存在质量问题，均是其自行维修，但并未提供充分证据予以证实，本院不予采信。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11115元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　冰

审判员　毛晓燕

审判员　赵锐平

二〇二一年十二月二十二日

书记员　段韶聪