白山市建筑工程总公司与白山市金龙房地产开发有限责任公司、白山市众泰建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省白山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）吉06民终904号

上诉人（原审被告）：白山市金龙房地产开发有限责任公司。住所：吉林省白山市浑江区。

法定代表人：于存胜，董事长。

委托诉讼代理人：徐公市，吉林长白山律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：白山市众泰建设工程有限公司。住所：吉林省白山市浑江区。

法定代表人：吕仁杰，总经理。

委托诉讼代理人：梁建军，白山市众泰建设工程有限公司副总经理。

委托诉讼代理人：王廷军，吉林孙炳军律师事务所律师。

原审原告：白山市建筑工程总公司。

破产管理人：吉林荆卫华律师事务所。

负责人：荆卫华，主任。

委托诉讼代理人：马鹏云，吉林荆卫华律师事务所律师。

原审原告白山市建筑工程总公司（以下简称建筑公司）与原审被告白山市金龙房地产开发有限责任公司（以下简称金龙公司），并由原审第三人白山市众泰建设工程有限公司（以下简称众泰公司）参加诉讼的建设工程施工合同纠纷一案，吉林省白山市浑江区人民法院于2011年6月28日作出（2009）浑民二初字第195号民事判决。金龙公司、众泰公司不服判决，向本院提出上诉。本院于2012年2月9日作出（2011）白山民二终字第237号民事判决，并已发生法律效力。众泰公司不服，向吉林省白山市人民检察院提出申诉，吉林省白山市人民检察院提请吉林省人民检察院抗诉。吉林省人民检察院于2013年4月22日作出吉检民二抗（2013）第28号民事抗诉，向吉林省高级人民法院提出抗诉。吉林省高级人民法院于2013年5月20日作出（2013）吉民抗字第19号民事裁定，提审本案，并于2013年11月27日作出（2013）吉民提字第84号民事裁定，撤销本院（2011）白山民二终字第237号民事判决和吉林省白山市浑江区人民法院（2009）浑民二初字第195号民事判决，发回吉林省白山市浑江区人民法院重审。吉林省白山市浑江区人民法院重审后，于2014年5月22日作出(2014)浑民二再初字第3号民事判决。金龙公司不服判决，向本院提出上诉本院于2014年12月19日作出（2014）白山民二再终字第10号民事判决。金龙公司不服判决，向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院作出（2015）吉民申字第520号民事裁定，提审本案。吉林省高级人民法院于2015年10月20日作出（2015）吉民提字第87号民事裁定，撤销吉林省白山市浑江区人民法院(2014)浑民二再初字第3号民事判决和本院（2014）白山民二再终字第10号民事判决，发回吉林省白山市浑江区人民法院重审。吉林省白山市浑江区人民法院于2017年7月25日作出(2015)浑民二再初字第9号民事判决，金龙公司对该判决不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院判决认定：2006年10月7日，建筑公司与金龙公司签订《工程施工协议书》，主要内容为：建筑公司承建金龙公司开发的怡滨小区A区金龙居1、3号住宅楼，建筑面积8700平方米。承包工程范围及内容：该工程扣除摘项目部分外，均由建筑公司施工，主体为七层，其他未尽事宜以施工图纸为准。工程承包为大包，费用一次性包死，今后出台政策规定或价格调整一律不予考虑，地下室单价**元**平方米，门市房和车库单价810元／平方米，住宅楼单价**元**平方米，以实际建筑面积计算；摘除分项工程项目费用从总承包费用中扣除（摘除项目明细，双方以后另议）；工程税金由建筑公司承担，按价款开具建筑业发票；按规定由施工单位承担的费用（如上级管理费）等，由建筑公司承担；工程工期：2006年10月7日-2007年9月20日。建筑公司必须保证质量，按时完工，因工程延期给金龙公司造成的损失由建筑公司承担。保修费用为工程包干费的3%，保修年限执行《建筑工程质量管理条例》。2006年11月2日，通过招投标，建筑公司与金龙公司按示范文本就同一工程又签订《建设工程施工合同》，约定：建筑公司承建由金龙公司开发的怡滨A区金龙居一标段（1#与3#楼）工程，新建面积8600平方米，砖混六层，跨度12.5米，高度17.5米。承包范围：基础、主体、装饰、层面、楼地面、门窗、室内给排水、采暖、电气工程。合同工期：2006年10月30日开工，2007年9月15日竣工，总日历天数265天。工程质量标准：合格。合同价款：566万元。合同还约定，发包人于2006年11月2日前，向承包人提供施工图纸5套；于2006年11月5日前，将图纸会审和设计交底。合同价款采用固定价格方式确定。补充条款为执行中标通知书。保修金3%。2006年11月14日，白山市建设局建设工程合同审核部门对2006年11月2日双方签订的合同审核后，备案意见为：符合规定。合同签订后，建筑公司下属的第三分公司进行施工。2007年4月17日，建筑公司将其中的怡滨小区A区金龙居一标段1#、3#楼及1#、3#楼之间的裙房建筑工程转让给众泰公司。2008年7月末，众泰公司施工完毕，经白山市房产产权管理处测绘，金龙居小区1#楼建筑面积6689.01平方米，3#楼建筑面积6043.30平方米，裙房建筑面积1199.49平方米，共计13931.80平方米。2008年7月31日，众泰公司向金龙公司提交工程竣工报告，双方因工程款结算发生争议，现该楼已出售入住。

经众泰公司申请，吉林省白山市浑江区人民法院委托吉林诚信工程建设咨询有限公司依据2006年11月2日合同签订时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准对金龙小区1#、3#楼及1#与3#楼之间的裙房进行鉴定，工程总造价为14220179元。众泰公司在施工过程中，按金龙公司的要求，图纸上有实际没有施工部分的工程造价为2070306元；图纸上没有实际已经施工的工程造价为328397元。包括在工程总造价内，由案外人施工的1#楼、3#楼及裙房的部分工程价款为1049238元。截至目前，金龙公司用房抵顶及支付现金共支付给众泰公司工程款的总额为7393670.9元。

原审法院认为：对金龙公司未经招标，将其开发建设的金龙居小区建筑工程与建筑公司于2006年10月7日签订的承包合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，该合同属于无效合同。金龙公司先与建筑公司签订承包合同，后通过履行招投标程序又签订一份承包合同，属明招暗定，损害社会公共利益。根据《吉林省建筑市场管理条例》第二十二条“建设工程招标中，禁止下列行为：（三）招标人明招暗定、假招标。”、《中华人民共和国招投标法》第五条“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”、第十条“招标分为公开招标和邀请招标。公开招标是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人和其他组织投标。”、《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（四）损害社会公共利益、（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，属于无效合同。建筑公司承包金龙公司开发的金龙居小区建筑工程之后，将权利义务转给众泰公司，当事人均无异议，应由众泰公司承继该工程的权利和义务。众泰公司要求金龙公司给付工程价款的请求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，对其请求予以支持。因两份合同均无效，原审法院认为参照后一份合同，即2006年11月2日双方签订的建设工程施工合同的约定，为结算依据为宜。

因2006年11月2日双方签订的建设工程施工合同只载明面积为8600平方米，价款566万元，合同对面积增加或减少如何支付工程价款没有约定，而实际施工的面积为13931.8平方米，双方对超出的5331.8平方米不能确定是工程的哪一部分。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”的规定，对超出的5331.8平方米应按2006年11月2日当地建设行政主管部门发布的计价方法进行结算。根据吉林诚信工程建设咨询有限公司按图纸鉴定的工程总造价为14220179元，扣除图纸上有实际没有施工部分的工程造价2070306元，加上图纸上没有实际已经施工的工程价款328397元，金龙小区1#、3#楼及1#与3#楼之间的裙房实际造价为12478270元，平均每平方米造价895.67元。施工面积中超出8600平方米的面积为5331.8平方米，按每平方米895.67元计算，5331.8平方米的价款为4775533.3元。对另外8600平方米仍按双方约定的566万元结算工程价款，总工程款为10435533.3元，扣除案外人施工的工程价款1049238元，众泰公司施工工程总价款为9386295.3元。金龙公司已支付工程款7393670.9元（众泰公司尚未出具发票），金龙公司还应支付给众泰公司工程款1992624.4元。众泰公司要求金龙公司支付利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。”的规定，金龙公司应从2008年8月1日起按中国人民银行同期贷款利率向众泰公司支付利息。因该工程系众泰公司承建，并得到建筑公司、金龙公司的同意，建筑公司向金龙公司主张该工程款，没有法律依据，不能支持。金龙公司主张应预留质量保证金。因双方对质量保修期的期限没有约定。依据《吉林省建设工程质量保证金管理暂行办法》第八条“缺陷是指建设工程施工质量不符合工程建设强制性标准、设计文件、施工质量验收规范及承包合同的约定。根据我省的实际施工特点，缺陷责任期一般为二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”的规定，质量缺陷责任期为24个月，质量保证金为281588.85元（工程款9386295.30元×3%）。又因众泰公司与金龙公司就工程质量问题在缺陷责任期内发生纠纷（金龙公司于2010年3月向吉林省白山市浑江区人民法院提起民事诉讼），金龙公司提出预留保证金的主张成立。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十一条之规定，判决如下：“一、金龙公司于本判决生效之日起十日内向众泰公司支付工程款1711035.55元。并从2008年8月1日起按中国人民银行同期贷款利率向众泰公司支付利息，众泰公司同时向金龙公司提供9104706元的工程款发票；二、鉴定费96880元，由众泰公司与金龙公司各承担48440元。由金龙公司于本判决生效之日起十日内支付给众泰公司48440元；三、保全费5OOO元，由众泰公司与金龙公司各承担2500元。由金龙公司于本判决生效之日起十日内支付给众泰公司2500元；四、驳回建筑公司的诉讼请求；五、驳回众泰公司的其他诉讼请求。建筑公司交纳案件受理费42973元，由建筑公司承担；众泰公司交纳案件受理费36960元，由众泰公司承担16761元，由金龙公司承担20199元。”

吉林省人民检察院对本案提出的抗诉理由为：白山市中级人民法院（2011）白山民二终字第237号判决认定事实错误，适用法律不当。理由是：二审判决认为建筑公司与金龙公司签订的《建设工程施工合同》以及《工程施工协议书》合法有效，系适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”又根据《中华人民共和国招投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”、第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，中标无效。”的规定，应当认定建筑公司与金龙公司2006年10月7日签订的《工程施工协议书》无效。白山市中级人民法院依据2006年10月7日协议结算工程款认定事实错误，适用法律不当。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”因为备案合同于2006年11月2日签订，法院依据10月7日所签订的合同结算工程价款没有任何法律依据。综合本案来看，双方对建筑面积争议不大，所争议的核心问题是如何结算工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。”双方当事人签订的备案合同（11月2日签订）约定：建筑面积8600平方米，砖混6层，价款566万元。而实际施工面积为13931.8平方米，双方对超出的5331.8平方米如何支付工程款并未约定。而二审法院却援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”显属认定事实错误，适用法律不当。

吉林省白山市浑江区人民法院再审查明的事实与原审查明的事实基本一致。另查明：2009年3月，建筑公司因与金龙公司工程款结算发生争议，向吉林省白山市浑江区人民法院提起诉讼，要求金龙公司支付怡滨小区1号楼、3号楼工程款2556491元及利息，后又向吉林省白山市浑江区人民法院起诉1号楼与3号楼之间的裙房工程款1213438元及利息。吉林省白山市浑江区人民法院根据白山市中级人民法院指定管辖，将两案合并审理。在诉讼过程中，众泰公司以有独立请求权的第三人身份，申请参加诉讼。经吉林诚信工程建设咨询有限公司鉴定，怡滨小区A区金龙居1号楼与3号楼及两楼之间的裙房工程总造价为14220179元。其中，1号楼工程造价6794764元，3号楼工程造价6180202元，裙房造价1245213元。怡滨小区A区金龙居1号楼7层有10户住宅，10户住宅面积为877.99平方米；3号楼7层亦有10户住宅，10户住宅面积为865.97平方米。1号楼7层与3号楼7层合计20户住宅，总面积为1743.96平方米。

原审法院再审认为：合同的当事人应当遵循公平原则及诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。对于按照金龙公司的施工要求，众泰公司实际施工的工程量已超过合同约定的工程量，故金龙公司负有给付超出部分工程量价款的义务。一、关于众泰公司的诉讼地位问题。经查，吉林省白山市浑江区人民法院（2011）浑民二初字第165号民事判决证实，建筑公司将怡滨A区金龙居1号楼、3号楼及两楼之间裙房的建设施工转让给众泰公司，系经金龙公司同意。也就是，建筑公司将与金龙公司签订合同的权利义务一并转让给众泰公司。故对众泰公司称其系有独立请求权的第三人身份，予以确认。有独立请求权的第三人，享有原告的诉讼权利，承担原告的诉讼义务，处于原告的诉讼地位。故对于超出部分的工程量，众泰公司有要求金龙公司支付工程款的权利。二、关于哪份合同能够作为结算工程款的依据。经查，建筑公司于2006年10月7日与金龙公司签订《工程施工协议书》；2006年11月2日通过招投标，与金龙公司签订《建设工程施工合同》，并已备案。法律规定，作为结算工程价款的合同，应当为备案的中标合同。故应当确认2006年11月2日《建设工程施工合同》为结算工程价款的依据。三、关于如何计算工程款的问题。经查，《建设工程施工合同》约定：“怡滨A区金龙居1号楼与3号楼工程，建筑面积8600平方米，砖混六层，价款566万元。”故1号楼与3号楼1至6层工程款应当按照合同约定的价格计算；对于合同未约定的1号楼7层、3号楼7层及裙房工程款，应当按照鉴定价格计算：1、经鉴定，1号楼与3号楼之间的裙房造价为1245213元；2、1号楼与3号楼1至6层工程款为7231868.67元。计算方法：1号楼与3号楼1至6层超出合同约定部分的面积×1号楼与3号楼1至6层每平方米造价+合同约定的价款[（总面积-1号楼7层与3号楼7层面积-裙房面积-合同约定的面积）×（566万元÷8600平方米）+566万元＝（13931.8平方米-1743.96平方米-1199.49平方米-8600平方米）×658.14元/平方米+566万元＝7231868.67元]；3、1号楼与3号楼7层工程款为1538608.71元。计算方法：1号楼与3号楼工程鉴定造价÷1号楼与3号楼面积×1号楼与3号楼7层面积[（按照图纸鉴定的工程总造价-图纸上有但实际没有施工部分的工程造价+图纸上没有实际已经施工的工程价款－裙房价格）÷（1号楼面积+3号楼面积）×（1号楼7层面积+3号楼7层面积）＝（14220179元－2070306元+328397元－1245213元）÷（6689.01平方米+6043.30平方米）×1743.96平方米＝1538608.71元]。工程总价款合计为10015690.38元（裙房造价1245213元+1号楼与3号楼1至6层工程款7231868.67元+1号楼与3号楼7层工程款1538608.71元）。四、关于金龙公司是否已支付全部工程款的问题。经查，金龙公司已支付给众泰公司工程款7393670.9元，案外人施工款1049238元。故金龙公司尚欠众泰公司工程款1572781.48元（工程总价款10015690.38元-已支付工程款7393670.9元-案外人施工款1049238元）。五、关于建筑公司要求金龙公司给付工程款的问题。经查，建筑公司将合同的权利义务一并转让给众泰公司，怡滨小区A区金龙居1号楼与3号楼及两楼之间的裙房系众泰公司承建，故对建筑公司要求金龙公司给付工程款的请求，不予支持。六、关于工程款发票的问题。经查，对于金龙公司给付的工程款，众泰公司未出具发票。税务机关是发票的主管机关，根据《中华人民共和国税收征收管理法》及《中华人民共和国发票管理办法》的相关规定，众泰公司未按法律规定开具工程款发票的行为，应当由税务机关处理。故金龙公司可以依法向税务机关投诉，由税务机关依照税收法律法规处理。七、关于建筑公司、众泰公司是否私刻公章的问题。金龙公司提出建筑公司与众泰公司使用不同规格的公章，涉嫌违法私刻公章及乱用公章，并申请对建筑公司及众泰公司的公章进行司法鉴定。伪造公司印章，系违法犯罪行为。对于建筑公司及众泰公司是否伪造印章，是否涉嫌犯罪，不属于法院民事受案范围，应当由公安机关侦查。故对金龙公司的鉴定申请，不予准许。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己的合同中的权利和义务一并转让给第三人。”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。”、第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，原审法院再审判决：“一、金龙公司于本判决生效后十日内，给付众泰公司工程款1572781.48元，并自2008年8月1日起至工程款1572781.48元付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；二、鉴定费96880元（众泰公司预交），由众泰公司与金龙公司各负担48440元；三、财产保全费5OOO元（众泰公司预交），由众泰公司与金龙公司各负担2500元；四、驳回建筑公司的诉讼请求；五、驳回众泰公司的其他诉讼请求。案件受理费42973元（建筑公司预交），由建筑公司负担。案件受理费36960元（众泰公司预交），由众泰公司负担21581.4元，由金龙公司负担15378.6元。”

金龙公司的上诉理由为：一、原审法院再审认定众泰公司有权要求金龙公司支付工程款，没有事实和法律依据，程序违法。建筑公司与众泰公司没有证据证明工程项目转让和承继的事实。如果建筑公司作为承包方没有经过金龙公司的同意单方转让工程项目，是违约违法行为。施工人梁建军靠挂靠挂建筑公司、众泰公司结算工程款，本身就是违规违法行为。只要承认双方合同的效力，金龙公司同意按照合同约定的工程价款结算工程款。吉林省高级人民法院作出的(2012)吉民一终字第78号民事判决书可以用来指导本案，因为同是金龙居工程项目，相同的发包人、规划设计、设计院、图纸、工地、合同形式、监理监督，、然而两个标段出现两种不同的判决结算结果，同案不同判。二、金龙公司举证控告建筑公司和众泰公司私刻滥用公章，两组公章明显不一致。公章的真伪关系到司法文书的真实性，直接影响案件的基础证据。原审法院却以伪造公司印章，系违法犯罪行为，不属于法院受案范围，应由公安机关侦察为由，不准许鉴定。三、金龙居小区设计、施工、验收均是七层工程项目，根本没有做过任何设计变更和增量。金龙公司与众泰公司之间根本没有该工程合同关系，也没有任何经济往来。金龙公司和众泰公司没有工程合同关系，建筑公司也没有将本案诉争工程转让给众泰公司，众泰公司没有该工程项目的施工行为，众泰公司没有资格提出申请鉴定，原审法院准许众泰公司单方面鉴定违约违法。四、原审法院回避吉林荆卫华律师事务所在本案的主体地位和应起到的作用，荆卫华律师事务所是建筑公司的破产管理人，建筑公司破产的债务和收益都必须有管理人来收支分配。综上，原审法院判决程序违法，适用法律错误，请二审法院撤消(2015)浑民二再初字第9号民事判决书，驳回众泰公司的起诉。

众泰公司答辩称：一、金龙公司的上诉主张没有事实和法律依据。1、金龙公司在吉林省白山市浑江区人民法院（2009）浑民二初字第195号民事案件中认可众泰公司以有独立请求权第三人参加诉讼并主张建筑公司第三公司改制后成立众泰公司。2、（2011）浑民二初字第165号民事判决和（2011）白山民二终字第351号民事判决已查明本案诉争工程的权利义务由建筑公司转让给众泰公司，建筑公司不再享有主张工程款的权利。3、（2010）八民二初字第153号民事调解书已查明本案诉争工程实际施工人是众泰公司。金龙公司承认其与众泰公司之间存在建设工程施工合同关系，众泰公司有权向金龙公司主张拖欠工程款。二、金龙公司主张本案诉争工程不存在设计变更和增量，不应当对涉案工程进行工程造价鉴定，该主张没有事实和法律依据。吉林省人民检察院于2013年9月22日作出吉检民二抗字(2013)第28号民事抗诉书，吉林省人民检察院认为:2006年10月7日工程施工协议书无效，应当以备案的2006年11月2日建设土程施工合同的约定作为双方结算工程款的依据。双方当事人签订的备案合同（11月2日签订）约定:建筑面积8600平方米，砖混6层，价款566万元，而实际施工面积为13931.8平方米，双方对超出的5331.8平方米如何支付工程款并未约定。因此原审法院按照合同约定价格计算涉案工程1号楼、3号楼1至6层工程款，按照鉴定价格计算合同未约定的1号楼7层、3号楼7层及裙房工程款合法、正确。1、2006年8月29日，白山市工程建设施工招投标文件，金龙一标段，结构砖混:六层，建筑规模:8700平方米，证明当时图纸没有出图，就是几张草图，图纸不全。2、金龙公司改造的怡滨棚户区A区(金龙居小区)，一标段于2000年8月29日招标，招标面积8700平方米，砖混六层。根据市政府下达纪要，凡是棚户区工程现开工后补办手续，该项工程当时施工图纸不全，按暂时报建建筑面积实行的招投标，办理投标确定施工队伍，施工图纸经审查部门为建筑面积13490平方米，所以施工时期的建筑面积与招标时期的建筑面积不相符，1、3号楼七层是增加工程量，1号楼裙房也是增加工程量。3、招投标时是六层，2007年变更后增加七层工程量。5、1号楼、3号楼于2006年9月设计，图纸于2007年4月16日才备案，由此证明，当时招标时图纸不全。6、1号楼裙房于2007年6月设计，没有签订合同，没有进行招投标，应按鉴定造价计算工程款。7、金龙公司提供2007年3月25日建设工程施工许可证，证明备案合同签订后就应该核发建设工程施工许可证，2007年以后才出变更后图纸。8、2007年4月24日图纸会审记录，众泰公司于2007年4月才拿到图纸，增加1、3号楼七层应按鉴定造价计算工程款。9、2006年9月1日签订建筑工程设计合同，2006年8月29日开始招投标，图纸还没有设计，招投标时图纸不全。10、2006年9月29日建设工程规划许可证才审批完，证明2006年8月29日开始招投标，图纸还没有设计，招投标时图纸不全。三、金龙公司主张用吉林省高级人民法院(2012吉民一终字第78号民事判决作为指导性案件，没有事实和法律依据。吉林省高级人民法院作出的民事判决不具有参照作用。二标段2号楼、4号楼没有增加1号楼裙房那么大面积，裙房鉴定造价达到1245213元，面积1199.99平方米；四、金龙公司主张原审法院判决回避吉林荆卫华律师事务所在本案的主体地位，该主张属于对法律事实的认识错误。本案系建设工程施工合同纠纷案件，不是破产案件，建筑公司于2011年进入破产程序前，早已将涉案工程的权利和义务转让给众泰公司，涉案工程款不属于建筑公司的破产财产。吉林荆卫华律师事务所只是代表建筑公司参加诉讼，其无权主张涉案工程的工程款。五、金龙公司主张众泰公司私刻公章，没有事实和法律依据。金龙公司没有提供证据证明众泰公司私刻公章，况且众泰公司刻制自已公章自己用，是合法行为。综上所述，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，金龙公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求贵院依法驳回金龙公司的上诉请求，维持一审判决。

建筑公司述称：建筑公司不清楚本案诉争工程，所涉工程价款不属于建筑公司的债权。

二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为：建筑公司与金龙公司于2006年10月7日签订的工程施工协议书对双方发包关系、建设结构及价款等做出明确约定，该协议内容除建筑层数、面积与住建部门登记备案的2006年11月2日建设工程施工合同不一致外，其他内容基本一致，2006年11月2日建设工程施工合同中记载的建筑层数和面积系规避行政管理法规对建筑行业管理的相关规定，故2006年10月7日工程施工协议书系双方当事人的真实意思表示，合法有效。组织施工过程中，建筑公司将其本案诉争建设工程合同的权利义务概括转让给具备工程施工资质的众泰公司。白山市蓝图勘察设计院于2006年9月做出金龙居小区1号楼、3号楼及裙房的设计图纸，图纸中显示的1号楼、3号楼为七层结构，众泰公司依据该图纸施工，不存在设计变更导致工程量发生变化的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”和第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，众泰公司申请对1号楼、3号楼及裙房的工程造价进行鉴定没有法律依据，众泰公司与金龙公司应当按照2006年10月7日工程施工协议书中约定的工程单价乘以房产部门测绘的建筑面积结算工程款，故金龙居小区1号楼工程造价为4225925.82元，3号楼工程造价为3872621.82元，基础超深49267.03元，裙房工程造价为869396.5元，工程造价合计9017211.17元。金龙公司通过支付现金、以房屋抵顶工程款的方式向众泰公司给付工程款7393670.9元，金龙公司尚欠众泰公司工程款1623540.27元。1号楼、3号楼、裙房工程中存在案外人施工及金龙公司垫付工程款的情况，众泰公司主张该款项金额为1049238元，金龙公司主张该款项金额为938049.3元，双方当事人在此次庭审中均未提供充分证据，金龙公司自认的数额低于众泰公司主张的数额，有利于众泰公司，故应从金龙公司尚欠众泰公司的工程款数额中扣除案外人施工及金龙公司垫付工程款938049.3元。另众泰公司应赔偿金龙公司楼房修复费用166520.99元，金龙公司代众泰公司缴纳税金494698.76元，均有生效法律文书确认数额，尚未实际履行，此次诉讼系双方当事人最终结算工程款，亦应一并结算。综上，金龙公司尚欠众泰公司工程款24271.22元。

综上，原审法院判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：

一、撤销吉林省白山市浑江区人民法院(2015)浑民二再初字第9号民事判决；

二、白山市金龙房地产开发有限责任公司于本判决生效后五日内给付白山市众泰建设工程有限公司工程款24271.22元，并以24271.22元为基数自2008年8月1日起至欠款还清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；

三、鉴定费96880元、财产保全费5OOO元，由白山市众泰建设工程有限公司承担；

四、驳回白山市建筑工程总公司的诉讼请求；

五、驳回白山市众泰建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费79933元，由白山市建筑工程总公司负担42973元、白山市众泰建设工程有限公司负担36722元、白山市金龙房地产开发有限责任公司负担238元。二审案件受理费36960元，由白山市众泰建设工程有限公司负担36722元、白山市金龙房地产开发有限责任公司负担238元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张　伟

代理审判员　　兆艳红

代理审判员　　郭惠靖

二〇一七年十二月二十八日

书　记　员　　韩　旭