某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第一师中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）兵01民终87号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年1月15日出生，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。

委托诉讼代理人：陈超，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，男，1972年3月5日出生，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。

委托诉讼代理人：魏建东，新疆姑墨律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第一师阿拉尔市四团，统一社会信用代码91652927010633004N，住所地新疆生产建设兵团第一师四团团部。

法定代表人：张大鹏，该团团长。

委托诉讼代理人：刘鹏，新疆皓宜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：西藏天昶建设工程有限责任公司，统一社会信用代码91540000735543057N，住所地西藏自治区拉萨市蓝天路晨曦花园B6栋1单元402号。

法定代表人：张卫国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周刚，男，西藏天昶建设工程有限责任公司法务，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。

委托诉讼代理人：王建华，国浩律师（郑州）事务所律师。

上诉人***、**、新疆生产建设兵团第一师阿拉尔市四团（以下简称“第一师四团”）因与被上诉人西藏天昶建设工程有限责任公司（以下简称“西藏天昶公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民法院（2020）兵0102民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人陈超、**的委托诉讼代理人魏建东、第一师四团的委托诉讼代理人刘鹏、被上诉人西藏天昶公司的委托诉讼代理人周刚、王建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***的上诉请求：1、请求依法撤销新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民法院（2020）兵0102民初75号民事判决书第一项，改判为被上诉人另向上诉人支付剩余工程款3,684,166元；2、一审、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：1、一审采信证据不当。被上诉人**出具3,333,168元的收条一份，在庭审过程中，根据被上诉人**和上诉人出示的银行转账记录和取现记录，显示欠条书写在前，被上诉人付款在后，上诉人实际收到工程款2,139,530元，并没有全部收到收条所记载的3,333,168元，一审以收条作为收到全款的依据错误；2、关于管理费。一审法院既然认为“根据公平合理原则，任何人不得因其不法行为取得比其守法还多的利益”，那么就不应当支持被上诉人的管理费的请求。

**答辩称：一审对已付3,333,168元工程款的认定正确，一审庭审时***明确表示收到3,333,168元，后又改口只收到2,139,530元，违反禁止反言原则。其与***签订的《土方工程施工合同》虽因双方不具备施工资质而被认定无效，但合同对管理费约定是双方真实意思表示，且其负责了工程的招投标、安全管理、垫资、结算等工作，获取相应利润合法。综上，请求驳回***的上诉请求。

第一师四团答辩称：收条是上诉人自行书写，庭审中亦确认收条的数额，在无正当理由的情况下事后不予认可，违反了禁止反言，应驳回***的上诉请求。

西藏天昶公司答辩称：***在庭审中对3,333,168元的收条认可，而后辩称只收到2,139,530元，一审依据禁止反言及举证原则确认***收到3,333,168元并无不当。关于管理费，***与**有约定，一审法院有权依法裁决，故***的上诉请求不能成立，应予驳回。

**的上诉请求：1、请求依法撤销新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民法院（2020）兵0102民初75号民事判决第一项，改判驳回***的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：1、一审计算管理费错误。管理费应按照***所施工的工程决算价9,318,802元的17.39%计算，而不应以合同固定价7,180,000元进行计算；2、一审对欠付***工程款的计算错误。技术人员工资已由上诉人垫付，按照合同约定该笔费应由***负担，故应从工程款中予以扣除。

***答辩称：一审以双方约定的7,180,000元作为基本价来确认17.39%的管理费正确。双方签订的合同无效，关于技术人员工资约定亦无效，且**收取了高额的管理费，理应包括基本的技术人员工资。综上，**的上诉理由不成立，应予驳回。

第一师四团答辩称：关于管理费的取费标准与技术人员工资与其无关，请求依法裁判。

西藏天昶公司答辩称：建设施工合同无效，应当参照合同约定支付相应工程款及费用，一审依据**和***合同约定认定管理费并无不当。根据**、***合同约定，**派出技术人员、测量人员工资应由***承担，请求法院查明案件事实予以认定。

第一师四团的上诉请求：1、请求依法撤销新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民法院（2020）兵0102民初75号民事判决第三项，改判驳回***对上诉人第一师四团的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审对上诉人未付工程款数额认定错误。第一师四团按照与西藏天昶公司签订的《水利水电土建工程施工合同》约定，已超额支付西藏天昶公司85%的工程款17,937,400元，剩余工程款因涉案工程未验收审计，未达到合同约定的付款条件。且根据第一师方正造价咨询有限公司审计核算，二标与十八标段审计工程款数额减少了400,031元，故上诉人的欠付工程款数额为1,884,369元，因支付条件未成就而未付。

***答辩称：一审对第一师四团在欠付工程款范围内支付工程款的事实认定是基于双方工程结算数据得出，是正确的。第一师四团的上诉理由不能成立，应当驳回。

**答辩称：一审对欠付工程款的数额认定正确，第一师四团作为发包方应当在欠付工程款范围内承担付款责任，请求驳回第一师四团的上诉。

西藏天昶公司答辩称：第一师四团认为决算价格应当以单方审计价格核减400,031元，无法律依据。该审计是单方作出，且不符合双方签订的建设施工合同的约定，不应支持，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告**支付工程款4,067,189元及逾期利息691,411.13元（利息自2017年3月1日至被告实际清偿之日止按年利率6%计算，暂算至2019年12月31日），合计4,758,611.13元；2、依法判令被告西藏天昶公司、第一师四团对上述债务承担连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：发包方第一师四团与承包方西藏天昶公司签订《水利水电土建工程施工合同》，约定将第一师四团2015年生态农业建设项目承包给被告西藏天昶公司。承包人项目经理为胡某。被告西藏天昶公司将第一师四团2015年生态农业建设项目二标段和十八标段项目交由被告**（不具有施工资质）施工。2016年2月1日，被告**与原告签订《土方工程施工合同》，又将第一师四团2015年生态农业建设项目十八标段种植沟开挖、熟土换填工程交由原告施工，约定本合同工程量是暂定数量，工程完工验收合格后，依据被告**与建设单位实际计量工程量进行决算，双方核定签认后作为最终结算的依据。开工日期：2016年1月30日，竣工日期：2016年3月1日。工程价款结算与拨付办法：第一次支付：完成合同工程量的80%，支付合同总价的工程款50%；第二次支付：完成合同工程量的100%，支付合同总价的工程款85%；交工验收后：支付至工程款决算价格的90%；质保期一年后支付剩余工程款项。被告**提取管理费为中标价的17.39%，原告施工固定价格为7,180,000元。工程变更被告**应于一天前以书面形式通知原告，并签订补充合同或另外办理施工签证。原告实际施工签证归原告所有；双方共同努力发生的签证，被告**得签证的40%，原告得签证的60%。涉案项目工程已完工，并已实际交付使用。2018年7月，涉案项目工程决算审核验证并出具竣工决算审核报告，十八标段土石方工程施工竣工决算统计工程量总价款为9,318,802元，被告**认可。被告**已支付原告工程款7,687,168元，尚余1,631,634元未支付。被告第一师四团尚欠被告西藏天昶公司第一师四团2015年生态农业建设项目二标段和十八标段工程款2,284,400元未支付。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。综合各方举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点为：一、关于本案中被告第一师四团、西藏天昶公司、**与原告***之间法律关系及是否承担付款责任的认定；二、关于欠付原告工程价款数额和利息的认定。

关于本案中被告第一师四团、西藏天昶公司、**与原告***之间法律关系及是否承担付款责任的认定。本案经查明，第一师四团与西藏天昶公司签订《水利水电土建工程施工合同》，将第一师四团2015年生态农业建设项目承包给西藏天昶公司施工，承包方项目经理为胡某。西藏天昶公司又将第一师四团2015年生态农业建设项目二标段和十八标段项目工程交由**（不具有施工资质个人）负责施工。**没有资质借用西藏天昶公司名义挂靠承包涉案工程后，2016年2月1日又与原告签订《土方工程施工合同》，将其中的第一师四团2015年生态农业建设项目十八标段种植沟开挖、熟土换填工程交由原告实际施工。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，本案中，西藏天昶公司作为承包人将其中标承建的涉案项目工程违法转包给无建筑施工资质的自然人**经营，没有资质的**借用西藏天昶公司名义承包工程后，再次将工程分项违法分包给无施工资质的原告进行施工，各方之间形成的转包、分包合同关系因违反国家法律法规效力强制性规定均系无效民事法律行为。法律特征具体表现为转包人、违法分包人与发包人具有合同关系，是建设工程施工合同的承、发包当事人；实际施工人与转包人和违法分包人之间具有合同关系，亦是建设工程施工合同的相对人。三方当事人之间存在承包与违法转包、分包多层法律关系。因此，在本案中第一师四团系案涉工程发包人，与其具有合同关系的西藏天昶公司作为工程承包人将涉案工程交给不具有施工资质的**施工，由于西藏天昶公司并未实际参与施工，其与**之间形成违法转包关系，系案涉工程转包人。原告与**是涉案《土方工程施工合同》的相对方，他们之间又存在违法分包关系，原告系实际施工人。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，实际施工人可以突破合同相对性同时向发包人、转包人或违法分包人主张权利，发包人在欠付工程款的范围内承担责任。本案原告作为实际施工人，虽然签订的《土方工程施工合同》因违反法律的强制性规定而无效，但本案涉案项目工程已由原告实际施工完成后交付，十八标段土石方工程施工竣工决算审核报告已出具并备案，且第一师四团已实际投入使用，依法推定为工程竣工验收合格，工程款结算可以参照合同约定条款计算。原告作为本案所涉工程的实际施工人，其施工工程系从**处非法分包而来，因**系其无效合同相对方，对原告负有法定付款义务，应当向原告支付工程款及逾期利息。由于西藏天昶公司将涉案工程违法转包给**，虽然西藏天昶公司与原告之间没有直接的法律关系，由于**又将涉案工程违法分包给原告施工，其权利义务关系已由变更后的实际施工人原告所承继，双方形成了事实上的权利义务关系，对于**将工程交由原告施工及未给付工程款的行为，在**应当向实际施工人履行给付工程欠款义务的前提下，其亦明显存在过错，故应当与**对欠付工程款承担连带给付责任。西藏天昶公司庭审并未提供证据证明其与**进行了工程结算或已经按照双方结算向**付清全部工程价款。据此，西藏天昶公司答辩称其不是合同相对方不应承担责任的抗辩意见，依法不予支持。本案中，原告直接突破合同相对性原则行使诉权向被告第一师四团主张权利，作为发包人的被告第一师四团是否应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。根据第一师四团的自认，工程完工后，作为发包人的第一师四团擅自使用未经验收的建设工程，尚欠西藏天昶公司第一师四团2015年生态农业建设项目二标段和十八标段工程款2,284,400元未支付。故根据前述司法解释的相关规定，原告有权要求发包人第一师四团在欠付工程价款范围内承担责任。第一师四团答辩称其与原告不存在合同关系及付款义务，原告未出示涉案工程竣工验收证据，且已按合同付款进度约定向西藏天昶公司付清工程款，剩余款项因合同约定条件尚未成就而不予支付，第一师四团对西藏天昶公司不存在工程欠款，故第一师四团在本案中不应向原告承担责任的意见。由于司法解释并没有对发包人的责任承担设置其他前提条件，双方合同关于工程款支付的约定只对西藏天昶公司有效，对原告不产生约束力。涉案工程于2018年7月交付开始使用至今，应以其实际使用工程之日作为竣工日期。因此，本案第一师四团抗辩拒付工程款的理由不能成立，其应当依法在欠付工程价款范围内向原告承担相应的民事责任。

二、关于欠付原告工程价款数额和利息的认定。1、关于应付原告工程价款总额的问题。本案原告与被告**签订的涉案《土方工程施工合同》虽然约定原告施工固定价格为7,180,000元。但经工程发包方第一师四团与承建方西藏天昶公司进行审核确认，原告作为实际施工人已经实际完成的涉案十八标段土石方工程施工竣工决算统计工程量造价总额为9,318,802元，被告**庭审予以认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，本院对该增量工程价款予以确认。原告提交的十八标段土石方工程施工竣工决算统计工程量价款，可以作为确定涉案应付土石方工程价款总额的依据，现原告据此要求支付剩余工程价款的主张应予支持。2、关于欠付原告工程价款数额的认定。经核算，被告**通过直接向原告账户转账、借款、代付等形式共计已支付原告工程款7,687,168元，尚余1,631,634元未支付。对于**主张应在欠付工程款中扣除部分款项。根据原告与被告**之间签订的《土方工程施工合同》约定：被告**提取管理费为中标价的17.39%，原告施工固定价格为7,180,000元。原告主张原、被告之间签订的合同无效，故不应收取管理费，被告**主张管理费双方合同有约定，应该在工程款中扣除。本案系争施工合同对于被告**应收取的管理费标准作了约定，这一约定亦是双方结算工程款的约定内容之一。一审法院认为，首先，双方约定工程款的计算是以总工程量价值扣除17.39%管理费作为工程款的计付标准，应该是双方经过利益衡量后达成的合意，系双方真实意思表示，虽然本案所涉施工合同被认定为无效，但合同无效的原因是因资质问题违反法律强制性规定而导致，并非是因双方意思表示瑕疵问题而无效，故其相关约定仍应遵守契约精神，工程款的计付仍应按合同约定履行；其次，根据公平合理原则，任何人不得因其不法行为取得比其守法还多的利益，即不论是合同的哪一方，均不能因合同被确认无效而获得超出合同有效所可能获得的利益。本案原告的诉请实际上就是希望取得超出合同有效时应当取得的利益，不应得到支持。双方签订的施工合同，清楚的约定了承包价约定价，该约定是双方的真实意思表示，依法应当按照此约定进行工程款结算。具体而言，亦应当参照合同约定对属于工程价款的管理费进行结算，故对被告**主张管理费原告应按约承担，具有合同依据，理由得当，予以采纳。管理费应按双方约定即1,248,602元（7,180,000元×17.39%）在工程款中予以扣除。另查，被告**主张还应扣除增量工程价款涉及的管理费和部分代付工资款项，并未提供充分的证据加以证实，涉及的款项亦未得到原告的确认,其中是否与原告有关，依法不予确认，不能予以扣除，被告**应承担举证不能的法律后果。因此，被告**应承担扣除管理费后剩余工程款的付款责任。故对原告诉讼请求中要求被告**支付工程价款经核算合理合法的部分383,032元［9,318,802元-7,687,168元-1,248,602元（7,180,000元×17.39%）］，予以支持。原告诉讼请求过高部分，无事实和法律依据，依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，工程从交付之日视为应付款时间，未按时足额支付工程款，应当承担逾期付款利息，利息从应付工程价款之日计付。本案中，涉案合同对欠付工程款利息没有约定，庭审各方一致确认涉案工程在2018年7月已实际交付使用，具体日期各方均未举证确定，依法酌定应付工程款之日为2018年7月1日。因原告与被告**合同约定：质保期一年后支付剩余工程款项。故本案被告**应当承担逾期付款利息从2019年7月1日起以欠付工程款数额383,032元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计息至实际清偿之日止。

综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告**于判决书生效之日起三日内向原告***支付工程款383,032元、逾期利息以383,032元为基数，从2019年7月1日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际付清之日止；二、被告西藏天昶建设工程有限责任公司对被告**的付款义务承担连带清偿责任；三、被告新疆生产建设兵团第一师阿拉尔市四团在欠付被告西藏天昶建设工程有限责任公司工程价款范围内对原告***上述款项承担清偿责任；四、驳回原告***的其他诉讼请求。

二审期间，上诉人第一师四团向本院提交了新疆生产建设兵团第一师方正造价咨询有限公司于2020年10月29日出具的审核报告，证明涉案标段共计核减工程款400,031元，第一师四团欠付工程款为1,884,369元。***质证，对证据的三性均不认可，认为工程已经竣工结算，政府审计部门的审计金额不能约束双方的决算价。**质证，对真实性无异议，对证明的目的不认可，工程款应以双方合同约定条款结算，而不是以单方做出的审计价结算。西藏天昶公司质证，对真实性无异议，对证明的目的不认可，第一师四团在竣工结算后单方做出的价格审计，未向被上诉人送达，不能作为认定事实的依据。

被上诉人西藏天昶公司提交了第一师四团出具的对账函，证明截至2019年9月30日，第一师四团尚欠2015年生态农业建设项目工程款2,284,400元。***、**质证，对证据的三性均认可。第一师四团质证，对该证据的真实性认可，对证明的目的不认可。对账函中的金额只是结算金额，不是审计金额，应当以最终的审计金额计算。

本院认证如下：对上诉人第一师四团提交的证据，真实性予以认可，审计是国家对建设单位的一种行政监督，在双方合同未约定以审计结论作为工程价款结算依据的情况下，审计结果不能作为工程款的结算依据，故对其证明目的，本院不予采信。对被上诉人西藏天昶公司提交的证据，各方当事人对证据的真实性均认可，本院予以采信。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，西藏天昶公司与第一师四团签订《水利水电土建工程施工合同》，承建第一师四团2015年生态农业建设项目后将涉案工程非法转包给不具有施工资质的**，**借用西藏天昶公司名义承包工程后又将承包的部分工程分包给不具有施工资质的***进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条及第四条之规定，西藏天昶公司与**、**与***之间的合同均属于无效合同。但是，关于工程款的支付问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”及第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，本案中虽然***与**之间的合同无效，但***作为本案涉案工程的实际施工人，在工程已完工并交付使用的情况下，有权要求**支付工程款，第一师四团在欠付工程款范围内承担付款责任。本案的争议焦点在于欠付***的工程价款是多少。首先，关于涉案工程价款和已付工程款数额问题。本案涉案十八标段土石方工程经发包方第一师四团与承建方西藏天昶公司审核确认竣工决算价为9,318,802元，本院予以确认。对已支付工程款数额，**通过转账、借款、代付形式进行支付，***向**出具了收条、借条等予以确认，已支付工程款7,687,168元。***上诉主张其中3,333,168元的收条，实际只收到工程款2,139,530元，经查阅一审庭审光盘及笔录，在对3,333,168元的收条进行质证时，***对收到3,333,168元的事实予以确认，只是在随后的庭审中又无正当理由予以否认，违反了禁止反言原则，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。**上诉关于其垫付的技术人员工资按照合同约定应由***负担，故应从工程款中予以扣除的理由，**提交的证据不能证明是技术人员名册及已支付凭证，故该项上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，管理费应否支持及取费标准。虽然***与**签订的《土方施工合同》无效，但双方合同中约定了管理费及取费标准，该管理费亦属于工程价款的组成部分，而**也实际参与了工程的施工组织管理协调，一审参照合同约定的中标价的17.39%计算管理费并无不当。***关于合同无效，管理费条款约定也无效，一审不应支持的上诉理由于法无据，本院不予支持。**关于应以总工程款为依据计算管理费的上诉理由，无事实依据，本院不予支持。再次，发包方欠付工程款数额及是否应当在欠付工程款范围内承担付款责任。在第一师四团与西藏天昶公司签订的施工合同未约定以审计结论作为工程价款结算依据的情况下，第一师四团关于工程款结算应以审核报告结论为准，其欠付工程款核减为1,884,369元的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。因案涉工程已经交付并投入使用，工程造价通过竣工决算审核报告审定，故实际施工人***请求支付工程款应得到法律支持。第一师四团关于付款条件未成就的上诉事由不成立，本院不予支持。

综上，上诉人的上诉理由均不能成立，应予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理50,366元，由上诉人***负担36,274元，由上诉人**负担7046元，由上诉人新疆生产建设兵团第一师阿拉尔市四团负担7046元。

本判决为终审判决。

审判长　　闫立新

审判员　　徐　敏

审判员　　张　婕

二〇二一年九月二十八日

书记员　　杜燕燕