***、淅川县鼎力建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省淅川县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫1326民初3384号 原告：***，男，汉族，生于1980年5月25日，住河南省淅川县。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，生于1974年4月12日，住淅川县，系案涉工地具体负责人，特别授权。 委托诉讼代理人：**，河南赏春律师事务所律师。 被告：淅川县鼎力建设工程有限公司，住所地河南省南阳市淅川县灌河街97号。 法定代表人：***，任公司总经理。 委托诉讼代理人：**，河南框正律师事务所律师，特别授权。 被告：淅川县房地产开发有限公司，住所地淅川县灌河路北段（老地税局院内）。 法定代表人：***，系公司总经理。 委托诉讼代理人：**，男，蒙古族，生于1987年5月25日，住河南省淅川县，系公司副总经理，特别授权。 委托诉讼代理人：***，河南框正律师事务所律师，特别授权。 原告***诉被告淅川县鼎力建设工程有限公司（以下简称鼎力公司）、淅川县房地产开发有限公司（以下简称淅房公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***、**，被告鼎力公司的委托诉讼代理人**，被告淅房公司的委托诉讼代理人**、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告鼎力公司立即向原告支付工程款4826716.27元，被告淅房公司在欠付工程款范围内承担连带责任；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年12月19日，淅房公司作为发包人就淅川县铁庙棚改房拆迁安置点建设项目二期工程与承包人鼎力公司签订建设工程施工合同一份，约定由鼎力公司承建***咀安置点的4—11号楼。之后，原告以内部承包形式，从鼎力公司承包***咀安置点8号楼的工程建设。2019年4月8日，原告和鼎力公司签订建设工程内部承包经营合同一份。该份合同签订后，原告筹措资金、组织力量施工，2020年9月28日向鼎力公司交房。2021年6月淅房公司、鼎力公司组织验收。自2021年春节起，8号楼陆续有居民入住。 合同约定的8号楼工程造价为13339575.07元，由于施工过程中工程量变更，鼎力公司和原告经过核算，共同确认8号楼的工程价款为16386017.13元。至今，原告共收到鼎力公司拨付的工程款为1074万元。鼎力公司和原告约定的付款方式是按鼎力公司和业主在施工合同文件中约定的拨款办法执行。淅房公司和鼎力公司在建设工程施工合同中约定，工程竣工验收合格交付使用前付至工程总造价的90%，经审计决算完毕后半年内付至总造价的95%。 原告认为，8号楼的工程价款应据实认定为16386017.13元，原告所收到的1074万元尚不足工程造价13339575.07元的90%。由于鼎力公司和淅房公司在工程竣工验收合格后既不进行工程价款核算清算，又不向政府审计部门提交对工程进行审计的申请，消极、怠于主***，致使原告无法及时得到应有的工程款。目前，原告垫资压力巨大，无力及时清偿劳务费、门窗、外墙漆、外墙粉刷等费用，已经引发了其他社会不稳定因素。故此，原告要求鼎力公司按照实际工程量据实计算工程款，并支付至工程款的95%即15566716.27元，扣减已付的1074万元后，鼎力公司应向原告支付4826716.27元。淅房公司作为该项目的发包人，应在其欠付工程款范围内承担付款责任，故诉至法院。 庭审中，原告变更诉讼请求第一项为“依法判决被告淅鼎力公司立即向原告支付工程款1265617.56元，被告淅房公司在欠付工程款范围内承担连带责任”。事实和理由：据被告提供的证据反映，案涉工程已经进入财政评审程序，有关单位正在进行评审。鉴于此，原告申请变更诉讼请求，不再要求被告支付全部工程价款的95%，主张按照竣工验收付至合同价款13339575.07元的90％的约定，减去已付的1074万元，要求鼎力公司支付工程款1265617.56元，淅房公司在欠付工程款范围内承担连带责任。 被告鼎力公司辩称，因合同需要审计完毕才能结算，最终应当以实际审计结算价格为准。对本次原告的起诉，应当予以驳回。 被告淅房公司辩称，1、我方与原告没有任何合同关系，也不相识，起诉我方没有事实根据。2、其要求我方承担连带付款责任，没有法律依据。3、我们与二被告之间的决算正在按照县政府的决定正在决算审计过程中，待决算后才能算清欠付工程款。因此请求驳回原告对我方的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为支持其诉求，向法庭举证如下：一、鼎力公司与原告签订的建设工程内部承包经营合同一份；二被告之间签订的建设工程施工合同。证明1、原被告之间的建设工程施工合同关系及各当事人在合同关系中所处的法律地位，即原告是实际施工人，鼎力公司是承包人，淅房公司是发包人。证明2、原告与鼎力公司的内部合同第4条约定；在二被告签订合同的第26条对工程款支付的约定。按该约定应付的8号楼工程款为16386017.13元。二、表格2份。合同约定的工程造价1333余万元，工程实际施工价款1638余万元。被告鼎力公司质证认为，对第一组内部承包合同和建设施工合同真实性无异议。向法庭说明在内部合同中第一条第4款中，工程造价以审计决算为准，而本案，截止开庭时，涉案的工程已经报至政府财政，正在进行审计决算，应当以最终审计为准。因此原告诉讼请求涉及工程款的部分，不准确。对于工程单价汇总表，与本案关联性不大，没有原被告双方的签字，仅仅是提供的一个表格预算，最终以审计为准。被告淅房公司质证认为，对二被告之间合同真实性无异议。对原告与鼎力公司签订的协议及决算报价，对我们也没有约束力。我们也不清楚，与我们无关。 被告鼎力公司出示，能证明工程已经进行审计决算的请示1份，证明涉案工程正在进行审计评审阶段。原告质证认为，因原告没有参与评审活动，对于前期的评审行为，无法确认真实性。被告淅房公司质证认为属实，无异议。 被告淅房出示，2022年7月25日淅川县房产服务中心向县政府提交的关于对铁庙棚改一期（***咀安置点）项目进行决算审计的请示及淅川县财政投资评审中心竣工结算评审报送资料清单，证明二被告工程按程序进入财政审计决算阶段。原告质证认为，报告中显示，是对一期的项目评审，二被告之间合同显示是铁庙二期的，要求淅房公司明确一期与二期的不同。对此淅房公司庭审中明确签合同时，第一标段是1-3号楼，第二标段是4-11号楼，审计决算的时候是一块报送的，1-11号楼全部报送。鼎力公司无异议。 对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于原告提供的投标报价表、决算报价表，被告鼎力公司均不予认可，且认为没有加盖公司印章，本院认为上述证据不能达到原告的证明目的。 根据本院确认的证据及当事人的陈述，本院认定如下事实：2018年12月19日，淅房公司与鼎力公司就淅川县铁庙棚改房拆迁安置点建设项目（二期）（第2标段：***咀4#-11＃楼）签订《建设工程施工合同》，约定合同价款104802899.83元，其中合同25、工程量确认，工程全部完成时向工程师提供最终工程量及价款及相应的变更签证，最终结算价款的确认以政府审计报告为准。26、工程款（进度款）支付中，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：由于本工程工期较紧，双方约定，由承包人垫资施工至主体全部封顶，封顶后拨付已完工程量60％工程款，若因特殊情况，工程款不能及时到位，施工方又无力垫资的情况下而停工，停工期间不得向发包人提出停工损失补偿。待项目款到账后，发包人根据工程进度相应支付工程款。工程竣工验收合格交付使用前应付至工程总造价的90%，经审计决算完毕后半年付至总造价的95%，余5％为保修金，保修期一年后逐步退还，满五年后退还完毕。 2019年4月8日，鼎力公司（甲方）与原告***（乙方）就***咀安置点8号楼工程签订《建设工程内部承包经营合同》，其中约定，第一条1、工程名称为：浙川县铁庙棚户区改造项目***咀安置点2、工程地点：***与**大道交叉口3、工程内容：国纸及投标清单内容4、工程造价：以审计决算为准。第三条、工程承包方式：1、在甲方的管理下，乙方包工、包料施工，自行配置人财、物等资源，自负盈亏、自担风险。第四条、付款方式：所有拨款按甲方与业主在施工合同文件中约定的拨款办法执行，乙方一律凭甲方财务部门加盖甲方财务专用章的收款收据到业主方领取工程款。否则，由此造成的一切经济纠纷，甲方概不负责。乙方在开据下次收款收据前，必须将上一次收款收据的付款发票交甲方做账。并且足额上交税费等。 诉讼中，原告***与被告鼎力公司一致确认，被告鼎力公司已向原告支付工程款1074万元。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案纠纷发生在民法典施行前，故本案的处理应适用当时的法律、司法解释的相关规定。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”淅房公司将淅川县铁庙棚改房拆迁安置点建设项目（二期）（第2标段：***咀4#-11＃楼）工程发包给鼎力公司，鼎力公司与***就8号楼施工签订《建设工程内部承包经营合同》，从协议约定内容来看，原告以内部承包形式对工程包工包料全面负责，鼎力公司收取相应管理费，***系涉案工程实际施工人，因***并不具备承包资质，其与鼎力公司签订的《建设工程内部承包经营合同》无效。 但***已按该合同履行了义务，该工程已交付，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据该规定，合同无效则自始无效，双方互负返还义务，权利义务应恢复到合同签订前的状态，不能返还或者没有必要返还的，为防止一方不当得利，应折价补偿。现案涉工程已使用，实际施工人的财力、物力已物化进建设工程中，无法返还，故应折价补偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但经过竣工验收的，工程价款可参照合同约定支付。虽然合同无效，但原告有权参照合同约定主张工程款。第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”***与鼎力公司签订的《建设工程内部承包经营合同》明确约定“工程造价以审计决算为准”，可见双方对于涉案工程造价的价款约定是以审计决算为依据。虽付款方式为所有拨款按甲方与业主在施工合同文件中约定的拨款办法执行，但在淅房公司与鼎力公司签订的《建设工程施工合同》中，约定合同价款为固定单价，约定工程竣工验收合格交付使用前应付至工程总造价的90%，而原告与鼎力公司约定的工程造价以审计决算为准，现涉案工程正在决算审计中，财政评审结果尚未出具，故尚不能确定应支付的工程价款金额及欠款金额。故本院对原告的诉讼请求不予支持。 关于原告在庭审后提交律师调查令申请，要求法院出具律师调查令到淅川县公共资源交易中心调取鼎力公司涉案工程的投标文件、报价清单，本院认为，河南省《关于在民事诉讼和民事执行中实行律师调查令的若干规定》中明确，民事审判程序中的调查令的申请应当在举证期限届满前提出；且按照前文所述，投标文件、报价清单与案件合同约定的造价不具有关联性或者必要性，故本院未给原告代理律师签发调查令。 关于原告诉讼主张的被告淅房公司在欠付工程款的范围内承担连带付款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(法释〔2018〕20号)第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定。因目前尚未完成审计决算，淅房公司欠付鼎力公司工程款的数额等事实无法查清，实际施工人与发包人之间的权利义务并不明确，故原告向淅房公司主张其在欠付工程款范围内承担责任的条件不成就，原告的该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。 综上，原告在本案主张相关工程款的条件尚不具备，其可待审计结果出具后，根据合同约定及相关法律规定，适时主张自己的权利，故本院对原告提起的诉讼请求予以驳回。 另外，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条的规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求。原告在法庭调查终结前，自愿将诉讼请求第1项中的数额减少，系原告自由处分自己的民事权利，本院予以准许。根据中华人民共和国国务院令第481号《诉讼费用交纳办法》第二十一条第（二）项“当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。”之规定，原告减少后的诉讼请求标的额为1265617.56元，应交纳的案件受理费为8095.28元，因原告已预交案件受理费22706.87元，则多余的案件受理费14611.59元，应退还给原告。特予以说明。 综上所述,依照《中国人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第一条、第二条、第四条、第十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号)第二十四条之规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 关于本案案件受理费，原告***向本院预交诉讼费22706.87元，按变更后的诉讼请求计算诉讼费为8095.28元，由原告负担。其余案件受理费14611.59元本院退还给原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二二年十月二十四日 书记员　　周**