某某、某某与某某等提供劳务者致害责任纠纷二审民事判决书

吉林省白城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）吉08民终724号

上诉人（原审原告）：**，男，1968年12月28日生，汉族，无职业，现住吉林省白城市。

委托代理人：武艺，洮北区新立法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1972年4月15日生，无职业，现住吉林省长春市。

委托代理人:乔立珠，女，汉族，1978年7月23日生，现住吉林省白城市洮北区。

被上诉人（原审被告）：***，男，1983年2月22日生，汉族，个体，现住吉林省白城市洮北区。

委托代理人：梁忠武，吉林金辉律师事务所律师。

原审被告：镇赉县胜利建筑有限责任公司。

法定代表人：姜春波，系该公司经理。

原审被告：镇赉县胜利房地产开发有限公司。

法定代表人：姜春波，系该公司经理。

原审被告：李国良，男，汉族，1979年9月12日生，无职业，现住内蒙古包头市二机厂。

上诉人**、***因与被上诉人***、原审被告李国良、镇赉县胜利建筑有限责任公司、镇赉县胜利房地产开发有限公司提供劳务者致害责任纠纷一案，不服白城市洮北区人民法院（2015）白洮西民初字第130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉理由归纳如下，一审判决是在事实不清，未采信**的证据的情况下作出的。一审判决认为**翻爬栅栏跳上一楼平台具有相当大的人身危险性，是错误的。**此次受伤的地点，是在施工工地，是在现场，是与翻爬栅栏无关的，翻爬栅栏只是一个过程，与**受伤无任何关连，也没有任何成因。一审法院认为**翻爬栅栏未尽到安全义务，导致**受伤，实属认定方面的错误。另判决**承担此次纠纷的主要责任，是与法相悖的，我国相关法律规定雇佣关系雇员受伤，应由雇主承担赔偿责任。本案纠纷首先一审法院认定的是雇佣关系，受伤的地点是在工地现场。无论哪个是雇主，都应承担**此次赔偿的主要义务和全部义务，一审法院作出有悖法律的判项，是错误和违法的，应予纠正，故请求二审法院查明客观事实，查明**此次受伤的成因，依法作出正确判决，改判雇主承担全部赔偿责任。

针对**的上诉请求，***辩称，一审判决由**承担主要过错责任是正确的。当时是由于**走非正常通道掉下去的，走正常通道是不会掉下去的，我们不应该承担30%的责任，我们之间不存在雇佣关系，**是受雇于***和李国良。

针对**的上诉请求，***辩称：一、**与***之间不存在雇佣关系，其与***一样均与***之间存在雇佣关系。1、***与***之间不存在承包关系。双方之间的施工行为并不符合承包关系的法律特征，***本身系瓦工，从双方之间的结算方式看，在其提供劳务的前提下，均是每日或几日结算工资，其在日常的劳务过程中均受到***的管理，双方的施工关系更符合雇佣关系的法律属性；2、***称其将砌砖工程发包给***与客观事实不符。双方之间所谓的承包关系中并无承包的标的、数量、质量、承包范围、履行期限、承包费用等承包合同应当具备的主要条款。且在本案中相关的施工工具、设施、设备均为***提供，包括**、***在内的施工人员只是单纯提供劳务，双方之间存在承包关系有违客观常理及日常生活经验；3、更为重要的是，如果双方之间系承包关系，那么，被上诉人***应该在承包的基础上进行营利，即，其在给其它人劳务费用之后，应该有额外的承包费用作为利润，而事实上在本案中，***与其它人一样均在***外领取劳务费用，故双方之间并非承包关系；4、***与**一样均受雇于上诉人***，一个系力工、一个系瓦工，正如证人陈龙证言中陈述：”***给他们直接开资，工程是***直接找我们干的活，***的亲属管理我们，**和我一样在***或其小舅子直接给我们”。从以上表述来看，***与**一样均是具体的施工人员，一人受***管理，二人之间并存在管理与被管理的关系，且二人的劳务费用均由***发放，故二人之间并不存在雇佣关系，二人均与***之间存在雇佣关系；5、仲裁庭笔录及所谓的裁决书记载**受雇于李国良，且***在上诉状当中也称其将砌砖工程承包给李国良，故该案件的法律后果与***无关；6、从***为**垫付医疗费用这一事实，结合本案中的其它证据，完全可以认定，二人之间存在雇佣关系。二、**的损害后果与***无关，其在本案当中无任何过错，故不应当承担任何责任。1、**所受到的损害并非在从事雇佣活动中形成，根据客观事实，当时工程已经进行到四楼，**受到损害的一楼已无工作内容，更为重要的是，其虽在工地，但却未按正常安全的路线进行行走，其本身存在重大过错；2.**作为完全民事行为能力人，其应该对自己的某些行为是否有危险性、哪些区域存在安全隐患尽到善良管理人更高的注意义务。其未在正常的安全通道上行走，而是选择违法翻越栅栏，才导致损害后果的发生，其应当对自己的行为承担全部责任；3、假使工地的相关区域存在安全隐患，***也并非采取安全保障措施的义务人，该义务人应是工地的管理人及施工单位。

李国良、镇赉县胜利建筑有限责任公司、镇赉县胜利房地产开发有限公司未提交答辩意见。

***上诉理由归纳如下，原审法院认定事实错误，***与**之间不存在雇佣关系，**与李国良、***之间存在雇佣关系。1、***作为工程的承包人，将砌砖部分的工程发包给李国良，当时双方约定按砌砖数结算工程款，所需的工人是谁、雇几个瓦工、力工每种工种如何支付工资都是由李国良决定，因此，当时工地上的力工、瓦工都是李国良雇用，与***不存在雇用关系；2、在一审中，**作为本案的原告，作为受雇人员，也明确的表示其受雇于李国良。***认为，**作为一名完全民事行为能力人，所作出受雇于李国良的表述具有客观性、真实性。且在劳动争议人事仲裁院的庭审笔录也直接证明，***将砌砖的工程包给***、李国良，但一审法院却忽视了这个事实，在毫无证据的情况下认定**受雇于***没有任何事实、法律依据；3、***与李国良、***之间不存在雇用关系，而是承包关系。综上，***与**之间不存在雇用关系，***与***、李国良之间是发包关系，**受雇于李国良、***，因此，***对**的损害后果不应承担赔偿责任。

针对***的上诉请求，**辩称，这个案件最开始仲裁，是劳动争议，确认了**作为工伤。在二审时建筑公司上诉，认为应该是雇佣关系，将***和李国良名字弄混，判决中确认了李三（李国良）雇佣了**，省高院的裁定认定了李三是***。在一审中查明***和李国良与**是什么关系，***说是平均分配，一审认定了是***雇佣了**，**与***是平等的被雇主体。**受伤时是***出钱给**送到医院救治，***均系本工程的承包者，但***不具备施工资质，如系劳动关系，应由具有资质的单位或个人承担，我们认为应该由***承担责任。当时告***是因为工资由***发放的，所以认为***是雇主。

针对***的上诉请求，***辩称：一、**与***之间不存在雇佣关系，其与***一样均与***之间存在雇佣关系。1、***与***之间不存在承包关系。双方之间的施工行为并不符合承包关系的法律特征，***本身系瓦工，从双方之间的结算方式看，在其提供劳务的前提下，均是每日或几日结算工资，其在日常的劳务过程中均受到***的管理，双方的施工关系更符合雇佣关系的法律属性；2、***称其将砌砖工程发包给***与客观事实不符。双方之间所谓的承包关系中并无承包的标的、数量、质量、承包范围、履行期限、承包费用等承包合同应当具备的主要条款。且在本案中相关的施工工具、设施、设备均为***提供，包括**、***在内的施工人员只是单纯提供劳务，双方之间存在承包关系有违客观常理及日常生活经验；3、更为重要的是，如果双方之间系承包关系，那么，***应该在承包的基础上进行营利，即，其在给其它人劳务费用之后，应该有额外的承包费用作为利润，而事实上在本案中，***与其它人一样均在***处领取劳务费用，故双方之间并非承包关系；4、***、李国良是瓦工，与**不一样，**按天挣劳务费，证人陈龙出庭作证***、李国良找活的话，工资要平均给他，***与**不是雇佣关系，是平等的受雇主体，真正的雇佣关系是***。***与**一样均是具体的施工人员，一人受***管理，二人之间并存在管理与被管理的关系，且二人的劳务费用均由***发放，故二人之间并不存在雇佣关系，二人均与***之间存在雇佣关系；5、仲裁庭笔录及所谓的判决书记载**受雇于李国良，且***在上诉状当中也称其将砌砖工程承包给李国良，故该案件的法律后果与***无关；6、从***为**垫付医疗费用这一事实，结合本案中的其它证据，完全可以认定，二人之间存在雇佣关系。二、**的损害后果与***无关，其在本案当中无任何过错，故不应当承担任何责任。1、**所受到的损害并非在从事雇佣活动中形成，根据客观事实，当时工程已经进行到四楼，**受到损害的一楼已无工作内容，更为重要的是，其虽在工地，但却未按正常安全的路线进行行走，其本身存在重大过错；2.**作为完全民事行为能力人，其应该对自己的某些行为是否有危险性、哪些区域存在安全隐患尽到善良管理人更高的注意义务。其未在正常的安全通道上行走，而是选择违法翻越栅栏，才导致损害后果的发生，其应当对自己的行为承担全部责任；3、假使工地的相关区域存在安全隐患，***也并非采取安全保障措施的义务人，该义务人应是工地的管理人及施工单位。

李国良、镇赉县胜利建筑有限责任公司、镇赉县胜利房地产开发有限公司未提交答辩意见。

**向一审法院起诉称，**在***、***承包的施工工地做工，做工时受伤。此事经劳动部门认定为劳动关系，后白城市中级人民法院判令**与***形成的是雇佣关系，原告所受之伤应由雇佣人及其他义务人进行赔偿，镇赉县胜利开发公司系本案的受益人，镇赉县胜利建筑公司系本案工程发包人，***系本案工程承包人，***又将该工程转包给***，该案无论从受益还是选任上，各方均有过错，对**均有赔偿义务或连带赔偿义务，故诉至法院，要求赔偿医疗费700元、护理费12612.08元，伙食补助费5700元，误工费6840元，残疾赔偿金89098.04元，精神抚慰金26729.52元，共计141230.36元

一审法院审理查明，镇赉县胜利建筑有限责任公司承建了由镇赉县胜利房地产开发有限公司开发的吉府家园B区10号楼工程，2013年4月13日镇赉县胜利建筑有限责任公司将该楼的土建工程发包给***。2013年6月7日**经李国良、***介绍到吉府家园工地从事力工工作，日工资120元。2013年6月28日，**从工地墙外翻铁栅栏至其所工作的工地，从其工作的一楼平台跌落。**伤后被送入白城中医院住院治疗，住院57天，经诊断为腰3椎体压缩骨折Ⅱ、胸腹部及腰部外伤。**于2013年8月26日向白城市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，经仲裁**与镇赉县胜利建筑有限责任公司之间存在劳动关系。镇赉县胜利建筑有限责任公司向洮北区人民法院提起诉讼，经一审审理判决**与镇赉县胜利建筑有限责任公司之间存在劳动关系。镇赉县胜利建筑有限责任公司不服提起上诉至白城市中级人民法院，二审判决**与镇赉县胜利建筑有限责任公司之间不存在劳动关系。**向吉林省高级人民法院申请再审，省院裁定驳回其再审申请。**另行诉讼至洮北区人民法院，并申请伤残鉴定，经吉林仁合司法鉴定所鉴定，**此次损伤的伤残等级为九级伤残。***已为**垫付9000元医药费。

一审法院认为：**从其工作工地的一楼平台坠落摔伤，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定”侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”**主张医疗费700元，其余7065.58元由***垫付，但其提交的医疗费票据系复印件，该证据无法认定，故不予支持。**入白城中医院住院共57天，护理级别一级护理54天，二级护理3天，故**在此住院期间的伙食补助费为5700元（57天x100元），**主张护理费12612.08元符合法律规定，予以保护。**主张误工费6840元，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定”误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”**的主张符合法律规定，予以保护。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条一款规定”残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”**系非农业户口，伤后被鉴定为九级伤残，**主张残疾赔偿金89098.04元符合法律规定，予以保护。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条二款规定”因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”第十一条规定”受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”因**所受到的伤残为九级残，考虑到本案的具体情况及本地平均生活水平，应酌情确认**精神损害抚慰金15000元。以上**的损失共计129250.12元。

**主张受***雇佣，而仲裁及另案一审、二审均为**受李国良（李三）雇佣，但经过本案庭审查明，李三为***，并非李国良，二人均与**在该工地工作。***称其已将砌砖工程转包***，是***雇佣的**，但其提交的证据并不能充分证明该主张，而**确实在***所承包的工程工地工作，故认定***系**的雇主，**与***之间雇佣关系成立。***、李国良对于**的损害不存在过错，故不应承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”虽然**发生损害的当时并未从事雇佣活动，但其已经处于所从事工作的工地，且该工地一楼平台未加护栏等其他安全保障措施，故***既作为雇主又作为该工地的管理人应当承担赔偿责任。

镇赉县胜利建筑有限责任公司将土建工程发包给***，***作为个人并无施工资质，故镇赉县胜利建筑有限责任公司作为分包人应当与***承担连带赔偿责任。被告镇赉县胜利房地产开发有限公司作为发包方将工程发包给被告镇赉县胜利建筑有限责任公司，并不存在过错，故该公司不承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定”被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”**作为成年人及完全民事行为能力人应该意识到翻爬栅栏跳上一楼平台具有相当大的人身危险性，但其却不走安全通道、未尽到安全注意义务，故**对其损害的发生存在过错，应承担的70%责任。***作为雇主应当尽到足够的监管义务，故应承担30%的责任。因***已经垫付**9000元，**称只有7000多元，但其在关于劳动争议的另案中已经确定被告***垫付的数额为9000元，而该9000元未在**所主张的损失数额范围内，故在计算中应予以扣减，即被告***应赔偿**各项损失共计32475.04元（129250.12元x30%-9000元x70%）。

综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十六条之规定，一审法院判决如下：

一、***于本判决生效后赔偿**各项损失共计32475.04元；镇赉县胜利建筑有限责任公司承担连带赔偿责任。

二、***、被告李国良、镇赉县胜利房地产开发有限公司不承担责任。

三、驳回**的其他诉讼请求。

案件受理费612元由***、镇赉县胜利建筑有限责任公司承担。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

本院二审审理查明事实与原审查明事实一致，对于原审查明事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题之一，***与**之间系雇佣关系还是劳务承包关系。两种法律关系之间存在明显差异，劳务承包关系中，劳务承包交付的是工作成果，双方以整个项目的完成来商定报酬，而不是按照劳务单量来定报酬，且承包人的工作相对独立；但在雇佣关系中，雇员交付的是劳务本身而不是工作成果，雇员必须在雇主的授权、指示、监督下完成劳务，工作不具有独立性，报酬按劳务单量多少而定。***主张与***之间系承包关系，但并未提供承包范围、承包费用等相关依据。并且在本案中相关的工程施工工具、设施、设备均为***提供，***只是单纯提供劳务，故**与***之间不存在劳务承包关系而是雇佣关系。上诉人***的上诉请求没有事实和法律依据。**作为完全民事行为能力人，其应该对自己的某些行为是否有危险性、哪些区域存在安全隐患尽到注意义务。**在施工工地有正常通道的情况下，未在正常的通道上行走，而是选择翻越栅栏，系导致损害后果的发生的主要原因。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，原审关于责任比例划分并无不当，上诉人**的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1224元由上诉人**负担612元，上诉人***负担612元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　孔庆江

代理审判员　　曹宝明

代理审判员　　倪继迎

二〇一六年九月二日

书　记　员　　李春晓