某某、、等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省舟山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙09民终505号

上诉人（原审被告）：浙江昌晟安装工程有限公司，住所地浙江省舟山市定海区临城街道千岛路193号建设大厦C座1702室。

法定代表人：洪平，执行董事。

委托诉讼代理人：邵其，北京上泽广霁（舟山）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1979年7月10日出生，汉族，住浙江省诸暨市。

委托诉讼代理人：鲍克定，浙江杭天信律师事务所律师。

原审被告：浙江省一建建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市天目山路358号。

法定代表人：崔峻，董事长。

原审被告：浙江舟山广宇建设有限公司，住所地浙江省舟山市定海区白泉镇白泉路80号，实际经营地浙江省舟山市定海区临城街道千岛路193号建设大厦C座19-20层。

法定代表人：汪粮钢，董事长。

委托诉讼代理人：徐盛军，浙江震舟律师事务所律师。

原审被告：浙江恒昌建设有限公司，住所地浙江省舟山市定海区东河中路25号。

法定代表人：任平军，总经理。

原审被告：嵊泗县第三建筑工程有限公司，住所地浙江省嵊泗县菜园镇开兴公寓东二楼。

法定代表人：俞忠飞，董事长。

委托诉讼代理人：邵国龙，男，该公司员工。

原审被告：浙江银誉建设工程有限公司，住所地浙江省舟山市普陀区六横镇双塘张家塘街119号。

法定代表人：虞优珠，董事长。

委托诉讼代理人：翁舟娜，舟山市星光法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：丁昊，舟山市星光法律服务所法律工作者。

原审被告：舟山海洋教育投资有限公司，住所地浙江省舟山市新城海天大道681号7号楼（市城建大楼三楼303室）。

法定代表人：包炳军，总经理。

委托诉讼代理人：洪溪彪，浙江泽大（舟山）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周红初，浙江泽大（舟山）律师事务所律师。

上诉人浙江昌晟安装工程有限公司（以下简称昌晟公司）因与被上诉人***、原审被告浙江省一建建设集团有限公司（以下简称省一建公司）、浙江舟山广宇建设有限公司（以下简称广宇公司）、浙江恒昌建设有限公司（以下简称恒昌公司）、嵊泗县第三建筑工程有限公司（以下简称嵊泗三建公司）、浙江银誉建设工程有限公司（以下简称银誉公司）、舟山海洋教育投资有限公司（以下简称教投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2018）浙0902民初465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月28日立案受理后依法组成合议庭，并于2018年9月28日公开开庭进行了审理。上诉人昌晟公司的法定代表人洪平、委托诉讼代理人邵其，被上诉人***的委托诉讼代理人鲍克定，原审被告广宇公司的委托诉讼代理人徐盛军、嵊泗三建公司委托诉讼代理人邵国龙、银誉公司委托诉讼代理人丁昊、教投公司委托诉讼代理人周红初到庭参加诉讼，原审被告省一建公司、恒昌公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

昌晟公司上诉请求：撤销原判，改判驳回***的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审认定孟培荣无代领工程款权限与事实不符。孟培荣系***委派至工地，负责工人考勤、工人工资发放、材料款领取手续办理等事宜，资料均显示其为项目负责人。***认可孟培荣领取的绝大部分款项，对同样领款方式的少部分不认可不具有合理性。二、一审认定部分款项系昌晟公司与孟培荣的借款关系，明显错误。施工方在施工过程中因工程款尚未到位而处理突发事件或发放工人工资、生活费等需要向上家公司领借款，在工程管理实践中系正常现象。孟培荣与昌晟公司并非亲朋好友，两者之间连续发生六笔无息、无还款期限且一直未催讨的借款，不符合逻辑。且虽证据表象称谓为借条，但“借条”内容指向工程款（如用途“劳务”“浙大工程”“工伤”等），故一审关于借款关系的认定显属错误。三、***一审庭审时自认已经收到工程款3000000元，但一审并未要求其就该部分款项的组成进行举证并列明明细，对昌晟公司不公。四、根据昌晟公司与***签订的《经济责任制协议》约定，应当先根据总包单位与上诉人之间的工程款结算条款确定昌晟公司的工程款总金额，再与***进行结算。故***应得的工程款金额应为（6023183元-防排烟682381元）×（1-9.8%）×（1-24%）=3661226元。不同承包层级之间按不同的结算金额分级抽取不同金额的管理费，是工程施工过程中的惯例，不存在向实际施工人双重收取管理费的问题。

***辩称，一审对孟培荣经手的款项，根据打款记录、实际用途及相关凭据分别进行认定，合法准确。昌晟公司制作的分析表中有些款项重复。一审关于结算的认定亦正确，请求二审予以维持。

广宇公司、嵊泗三建公司、银誉公司辩称，一审认定广宇公司、嵊泗三建公司与银誉公司不承担工程款支付责任正确。对昌晟公司与***之间的结算问题，不发表意见。

省一建公司、恒昌公司未作答辩。

教投公司辩称，教投公司作为发包方，不存在工程款欠付问题，一审认定正确。至于昌晟公司与***之间的结算问题，请法院依法判决。

***向一审法院起诉请求：一、昌晟公司向***支付工程款1693738.72元并自2015年7月1日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付至实际清偿日止的利息；二、省一建公司、广宇公司、嵊泗三建公司、恒昌公司、银誉公司在各自承包的工程范围内对上述付款义务承担连带清偿责任；三、教投公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任；四、保全费5000元由昌晟公司、省一建公司、广宇公司、嵊泗三建公司、恒昌公司、银誉公司、教投公司负担。

一审法院认定事实：2013年7月12日，省一建公司（施工总承包人）、昌晟公司（分包人）及教投公司（见证方）共同签订一份《建设（消防）工程施工分包合同》，合同约定：“工程名称浙江大学舟山校区Ⅷ-1标段（港航与近海工程大厅和行政办公楼）消防工程，承包范围包括消火栓系统、自动喷淋系统、自动报警系统、防火卷帘门、防排烟系统、防火封堵、气体灭火系统、消防电切控制系统、自动水炮系统（具体参照招投标文件工程量清单），合同价款暂定590000元，分包人派驻现场项目经理方豪松，本合同价款采用固定单价，结算方式按施工总承包人与建设单位签订的施工主合同相应结算条款执行（单价以总承包人投标报价为准，工程量按建设单位及监理单位工程师确认的竣工图计量），总承包人向分包人收取结算总价9.8%的管理费（包括管理费、配合费、垂直运输、水电费、农民工伤保险等一切费用）后，开票税金由分包单位承担，其余金额以包工、包料形式由分包人包干使用，工程结算由分包人自行编制，最终以审计核定为准，工程量确认为每月20日前报送月报表并会同施工总承包人向业主单位报审，工程进度款待建设单位审定，收到建设单位工程款后，由分包单位提供发票后5个工作日内施工总承包人按实际汇入数提留9.8%各种费用后，其余全额支付给分包人，待工程验收合格，结算审定，并且建设单位工程款到位后扣除审核结算价的3%作为质量保修金，其余在5个工作日一次性支付给分包人，工程保修期限自竣工验收合格之日起二年，保修金返还参照施工总承包合同相应条款执行，施工总承包人不按合同约定支付工程款导致施工无法进行时，按应付金额每日万分之五支付违约金，施工总承包人无正当理由不支付工程竣工结算价款及保修金时，按应付金额每日万分之五支付违约金，超过三个月未付按应付款项每日10‰支付违约金，超过六个月未付按应付款项每日15‰支付违约金等。”《建设（消防）工程施工分包合同》“分包人委托代理人”一栏由王建国签名。

同月16日，广宇公司（施工总承包人）、昌晟公司（分包人）及教投公司（见证方）共同签订一份《建设（消防）工程施工分包合同》，承包工程名称“浙江大学舟山校区Ⅷ-2标段（海洋与船舶工程大楼及双6自由度平台实验室）消防工程”，合同价款暂定1650000元，其他合同内容同上。

同月12日，恒昌公司（施工总承包人）、昌晟公司（分包人）及教投公司（见证方）共同签订一份《建设（消防）工程施工分包合同》，承包工程名称“浙江大学舟山校区Ⅶ标段（海洋技术大厅、船舶工程大厅、基础实验平台）消防工程”，合同价款暂定290526元，其他合同内容同上。

同月23日，嵊泗三建公司（施工总承包人）、昌晟公司（分包人）及教投公司（见证方）共同签订一份《建设（消防）工程施工分包合同》，承包工程名称“浙江大学舟山校区Ⅴ标段（海洋科学实验室及综合办公楼）消防工程”，合同价款暂定2750000元，其他合同内容同上。

同月5日，银誉公司（施工总承包人）、昌晟公司（分包人）及教投公司（见证方）共同签订一份《建设（消防）工程施工分包合同》，承包工程名称“浙江大学舟山校区Ⅲ标段（先进技术研究中心和公共教学楼）消防工程”，合同价款暂定1100000元，其他合同内容同上。

随后，杭州融安安装工程劳务承包有限公司（甲方）与***（乙方）签订一份《经济责任制协议》，协议约定：“甲、乙双方为了完善经济责任制，就本建设消防安装工程施工事项协商一致，订立本合同，工程名称为浙江大学舟山校区Ⅷ-1标段、Ⅷ-2标段、Ⅶ标段、Ⅴ标段、Ⅲ标段消防工程，工程内容包括消火栓系统、自动喷淋系统、自动报警系统、防火卷帘门、防排烟系统、防火封堵、气体灭火系统、消防电切控制系统、自动水炮系统（具体参照招投标文件工程量清单），工程造价6380526元，按最终竣工审核后总造价为准，结算办法根据总包单位与甲方所签订的该工程项目建设施工合同有关结算条款，按该工程的结算总金额，甲方向乙方收取24%管理费（包括管理费、配合费、垂直运输、水电费、农民工伤保险等一切费用），其余金额以包工、包料形式由乙方包干使用，乙方工资总额必须控制在该工程结算总金额的15%以内，如超出该工程结算总金额的15%，超出部分根据有关部门规定应上缴的各种费用均由乙方承担，其他部分由乙方提供正规的材料发票给甲方，该工程的工程款支付按总包单位汇入甲方的工程款扣除本合同规定应向乙方收取的管理费（包括税金）及各种应收费用后，根据该工程乙方上报的进度情况支付给乙方，工程所需施工工具包括机械工具及手动工具等由乙方自行负责等内容。”《经济责任制协议》“甲方一栏”由王建国签名。同时，昌晟公司（甲方）与***（乙方）签订一份《安全生产及文明施工保证协议》，明确双方在安全生产中的权利义务。

2015年底，本案中五个标段消防工程经审价，分别确定为：Ⅷ-1标段558009元、Ⅷ-2标段1467864元、Ⅶ标段308379元、Ⅴ标段2569544元、Ⅲ标段1119387元，共计6023183元。***与昌晟公司一致确认Ⅷ-2标段与Ⅴ标段中的防排烟工程系外包给案外人组织施工，根据工程造价审定单载明，Ⅷ-2标段防排烟审定价254931元，Ⅴ标段防排烟审定价427450元，共计682381元。

***庭审确认孟培荣系其委派到案涉消防工程现场的管理人员，主要协调施工并无领款授权。

关于昌晟公司陈述并提交证据证明已向***付款事实，一审法院经审理查明如下：

一、材料款。以***或者孟培荣名义向昌晟公司申请用款并由昌晟公司支付给材料商的材料款共计2268420.42元。

二、制单工资款。以孟培荣或者翁文斌名义制作工资领发单报昌晟公司领取工资款共计482800元。另有2014年6月工资额44530元，昌晟公司陈述系以孟培荣制单后领发工资款，但该份工资领发单上并无孟培荣签名。

三、现场工资款。以孟培荣或者翁文斌名义发放工资款并由工人现场在结算书上签名。该部分工资款发放包括：（一）2014年7月31日，昌晟公司出具一份领款凭证，该份领款凭证无孟培荣或者***的签名，该领款凭证载明金额252325元，用途“代发浙大工资（1-6月）”。同日，由孟培荣向工人发放工资款252325元，同时该工资款252325元又有2014年6月工资金额83600元、62200元、7月工资金额83600元、22925元相加予以佐证。（二）2015年1月26日，由孟培荣向工人发放工资款104455元，该笔工资款与2015年1月23日以孟培荣名义申报打入案外人舟山东康物资有限公司材料款104455元金额上一致。（三）2015年2月5日，由翁文斌向工人发放工资款237610元，该笔工资款与2015年2月4日以孟培荣名义申报打入案外人舟山东康物资有限公司材料款237610元金额上一致。（四）2016年1月13日，由孟培荣向工人发放工资款86480元。（五）2015年2月16日，由孟培荣签名的一份剩余工资列表，该份列表载明剩余工资金额合计91560元，并由翁文斌签名并注明“本人已领到工资款91560元正”。

四、领借款。（一）2014年9月11日、2015年2月15日、6月5日及8月13日，以孟培荣名义向昌晟公司及授权人员王建国出具领款凭证，领款凭证“领款用途”一栏载明：借款40000元、200000元、20000元及20000元。（二）2014年11月27日，孟培荣出具一份领款票，载明“浙大孟培荣领款81500元”。2014年12月31日，孟培荣出具一份领款票，载明“浙大***班组孟培荣12/31领款35000元12月31日支付，借款人孟培荣”。2015年1月12日，孟培荣出具一份收条，载明“浙大***班组11月份余额工资款肆万零壹佰元”。昌晟公司王建国陈述该三笔款项用于发放工资。

五、直领款。（一）嵊泗三建公司提交的一份结算付款记录单，拟证明已向昌晟公司支付案涉Ⅴ标段消防工程款，昌晟公司指出该份证据上载明2015年2月12日，孟培荣签名确认直接向嵊泗三建公司领取工程款250000元。但该份证据上同时也载明“春节前汇入建行4340611500079939”，而该银行卡号又是王建国向嵊泗三建公司提供的工程款汇款账号。（二）2014年5月20日，昌晟公司向银誉公司出具一份《委托书》，载明：“今委托孟培荣前来贵公司办理浙江大学舟山校区Ⅲ标段（先进技术研究中心和公共教学楼）消防工程工程款事项。”2015年11月22日，孟培荣与银誉公司授权人员共同出具一份《浙大Ⅲ标段消防工程结算款》，载明：“技术研究中心及公共教学楼总价1119387元，应扣部分包括管理费13.8%计154475元、审计费16542元、凿洞费8400元、预付款649000元、质保金3%计30000元、发票费11670元，小计870087元，本次领款1119387元-870087元＝249000元。”又根据银誉公司提供的领款凭证及打款记录，上述结算内容中的尾款249000元直接打入孟培荣银行账户，另有四笔工程款共计266000元无打款记录，银誉工程陈述系通过现金方式支付，昌晟公司陈述该266000元由孟培荣现金领取。

审理中，省一建公司、广宇公司、恒昌公司、嵊泗三建公司、银誉公司确认教投公司已付清工程款（除部分质保金外）。

一审法院认为，经招投标，教投公司作为发包人将“浙江大学舟山校区Ⅷ-1标段、Ⅷ-2标段、Ⅶ标段、Ⅴ标段、Ⅲ标段分别发包给省一建公司、广宇公司、恒昌公司、嵊泗三建公司、银誉公司总承包施工。同时，工程总承包人又在发包人见证同意下，将其总承包工程中的消防工程再发包具备消防施工专业资质的昌晟公司，昌晟公司承接该消防工程，与总承包人建立分包合同关系，即为分包人。分包人昌晟公司不履行分包合同的责任与义务，将所承包的工程倒手转给第三人即本案***承包，双方为此签订一份《经济责任制协议》，明确了昌晟公司只收取管理费，其他以包工包料形式由***包干，昌晟公司该行为属转包行为，昌晟公司在转包关系中是转包人，***是转承包人，该转包行为违反法律禁止性规定，双方的《经济责任制协议》依法应认定无效。

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，可以参照合同约定支付工程款。昌晟公司尚欠***工程款金额为本案争议焦点之一，省一建公司、广宇公司、恒昌公司、嵊泗三建公司、银誉公司以及教投公司是否应在欠付工程款范围内承担责任，是本案争议焦点之二。对此，分析、评判如下：

一、争议焦点一欠付工程款金额。首先，应付工程款金额。经审价咨询活动，案涉五个标段消防工程审定价6023183元，双方对此并无争议。消防工程中防排烟部分双方一致确认系案外人组织施工，而防排烟工程属于案涉消防工程中的一部分，故扣除防排烟部分应按照工程审定价682381元为计算依据。双方《经济责任制协议》约定“甲方向乙方收取24%管理费”，***主张可得工程款应按照审定价×（1-24%）计算，昌晟公司辩称，双方《经济责任制协议》还约定了“该工程的工程款支付按总包单位汇入甲方的工程款扣除本合同规定应向乙方收取的管理费及各种应收费用后，根据该工程乙方上报的进度情况支付给乙方”，故***可得工程款应按照审定价×（1-9.8%）×（1-24%）计算。法院经审查后认为，昌晟公司抗辩管理费计算基数是在扣除了五家总包方向其收取的管理费基础上，再向***收取24%管理费，该抗辩实质上是将昌晟公司所应承担的管理费转嫁给***负担，如果按照昌晟公司的抗辩意见，则是向***收取了二次管理费。而双方《经济责任制协议》关于管理费比例24%是手写形成，协议中其他内容均为打印形成，由此可知双方在订立《经济责任制协议》时对管理费的意思表示是达成一致的。***陈述协议中出现“该工程的工程款支付按总包单位汇入甲方的工程款”的表述，是说明工程款打入昌晟公司后再向***支付的付款流程，该种对合同条款理解有其文义解释上的合理性，应予采信。本案中昌晟公司应付***工程款为（消防工程审定价6023183元-防排烟审定价682381元）×（1-24%）＝4059009.5元。***主张有发包人教投公司签章确认的联系单部分未计入审价报告。教投公司辩称该联系单已纳入审价报告，不应重复计算。法院经审查后认为，联系单形成时间早于审价报告，且审价报告中确已将其中部分联系单内容纳入了审价报告中，但纳入金额与联系单载明金额不一致。退一步讲，就本案***主张联系单工程款确有发生且未纳入审价报告，也不应在本案中由转承包人***主张权利，故对联系单部分暂不予处理。***主张五个标段预埋部分工程款500000元，应举证证明实际发生金额确有500000元且该部分未纳入《经济责任制协议》与审价报告，现***未提供证据，故对预埋部分不予支持。

其次，已付工程款。如审理查明所述，材料款以***或者孟培荣名义向昌晟公司申请用款并由昌晟公司支付给第三方材料商的材料款共计2268420.42元，予以确认。

制单工资款，对以孟培荣名义制单工资款482800，有孟培荣签名，结合***对孟培荣身份确认的内容，以及施工中孟培荣在人工工资领取、发放所形成的书面证据上签名的事实，对昌晟公司抗辩该笔工资款482800元应予认可。另有一笔2014年6月工资额44530元，昌晟公司辩称系由孟培荣制单后向其申报工资款，但该份工资制表上并无孟培荣签名，故不予认可。

现场领发工资款，2014年7月31日由孟培荣向工人发放工资款252325元，该笔工资款有同日昌晟公司出具的一份领款凭证与2014年6月工资额83600元、62200元、7月工资额83600元、22925元四份工资制表相加予以佐证，法院对工资款252325元自昌晟公司发放***工人工资一节事实予以确认。2015年1月26日由孟培荣向工人发工资款104455元，该笔工资款与2015年1月23日以孟培荣名义申领并打入案外人舟山东康物资有限公司材料款104455元金额一致。结合双方均陈述，领款过程中有款项出去的名义与款项实际用途不一致情况，再结合上述时间间隔，法院认为打入舟山东康物资有限公司材料款104455元实际上是用于2015年1月26日发放工资款，该笔款项已在计入材料款并抵扣***可得工程款后，不应再重复计入工资款。2015年2月5日由翁文斌发工资款237610元，该笔工资款与2015年2月4日以孟培荣名义申领并打入案外人舟山东康物资有限公司的材料款237610元金额一致，该笔款项论述理由同上，也不应再重复计入。2016年1月13日由孟培荣向工人发工资款86480元，结合证人杨某当庭陈述“2015年结束的时候出现2015年工资未结清，我们联系不上孟培荣就问昌晟公司拿了”，该陈述与2016年1月13日发放工资情况吻合，对工资款86480元自昌晟公司发放***工人工资一节事实予以确认。2015年2月16日由孟培荣、翁文斌签名备注的剩余工资表格，昌晟公司的王建国陈述该笔工资款是补发2016年1月13日剩余工资，且由于列表上人员补发部分由翁文斌代领，该节事实有孟培荣、翁文斌签字予以确认，法院对工资款91560元自昌晟公司发放***工人工资一节事实予以确认。

领借款，以孟培荣名义于2014年9月11日、2015年2月15日、6月5日及8月13日共计借款280000元，出借人昌晟公司应举证证明孟培荣系获得***授权，或者具有款项进入***账户、实际用于工程等情形的证据，否则，该280000元借款与本案审理非系同一基础法律关系，不予处理。另有三份领款票、收条，昌晟公司辩称该三笔款项是由孟培荣实际以现金形式领取并用于发放***工人工资，但对应上述三笔款项金额，昌晟公司未提供由孟培荣或者***向其提供的工人工资制表或者其他凭据，无法证明该笔款项实际用于案涉工程，故对此抗辩不予采纳。

直领款，向嵊泗三建直领款250000元虽有孟培荣在结算付款记录单上签名，但备注了该笔款项打入王建国账户，昌晟公司辩称该笔直领款250000元应在***可得工程款中予以扣除的辩解，不予采纳。向银誉公司直领款515000元，其中249000元系直接打入孟培荣银行账户，另有266000元通过现金方式领取。该组证据系银誉公司提供，其证明目的是银誉公司已足额向昌晟公司支付了工程款，而昌晟公司的证明目的是孟培荣领取了工程款。又根据昌晟公司向孟培荣出具委托书，授权其办理工程款事项。法院经审查后认为，就向银誉公司出具委托书办理标段消防工程款事项，昌晟公司与孟培荣建立了委托与被委托关系，银誉公司在孟培荣向其出示委托书时，即知道由孟培荣出面办理工程款产生的法律后果最终由昌晟公司承担，特别另有两笔款项（该两笔昌晟公司未主张抵扣***可得工程款，也是由孟培荣出面办理领款手续但款项打入昌晟公司的张军伟账户）。不管是由孟培荣现金领取还是打入孟培荣银行账户的共计515000元，在孟培荣持委托书代表昌晟公司前提下产生的法律后果均应由昌晟公司负担。即使昌晟公司辩称该515000元用于案涉工程，也应提供相应证据加以证明，证明其与孟培荣之间就从银誉公司处领取的工程款具体用途有明确约定，否则应承担举证不能之不利后果，故对该抗辩意见不予采信。

上述已付款，法院认定材料款2268420.42元、工资款913165元共计3181585.42元应在昌晟公司向***支付工程款中扣除，故本案昌晟公司尚应向***支付工程款877424元。***主张应付未付工程款应自2015年7月1日起算利息损失，利息从应付工程款之日起算，但《经济责任制协议》中未约定付款时间，现建设工程已实际交付的，则交付之日视为应付款时间，法院综合确认昌晟公司对上述工程款877424元应自2015年9月1日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率支付利息至实际清偿之日止。昌晟公司抗辩***向其主张权利已超过诉讼时效，法院经审查后认为，民事诉讼时效起算应自权利人知道或者应当知道其权利受到侵害之日，***与昌晟公司双方未对工程款进行过结算，昌晟公司认为审价咨询活动完结之日开始起算诉讼时效，法院经审查后认为，***作为转承包人，对总承包人与发包人之间进行的审价结算活动并不当然应认定符合“应当知道其权利受到侵害”的情形，故对昌晟公司该抗辩意见，不予采信。

争议焦点二省一建公司、广宇公司、恒昌公司、嵊泗三建公司、银誉公司以及教投公司是否应在欠付工程款范围内承担付款责任。对此，应区分上述公司在工程施工中的地位，分析、评判如下：***主张省一建公司、广宇公司、恒昌公司、嵊泗三建公司、银誉公司在欠付工程款范围内承担付款义务，其明确了请求权基础是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第二十六条第二款“发包人在欠付工程款范围内承担付款责任”，该条明确了承担欠付范围内付款责任的主体是发包人，而本案发包人是教投公司，省一建公司、广宇公司、恒昌公司、嵊泗三建公司、银誉公司是总承包人，与***并无合同关系，应坚持合同相对性原则对***主张上述公司承担欠付责任不予认可。又根据该解释，作为实际施工人的转承包人可以直接向发包人教投公司主张工程款，但其前提是***符合法律意义上的“实际施工人”主体身份，但根据《经济责任制协议》约定包工包料的承包方式及工资款与材料款占比情况，整个消防工程人工工资非系工程款绝大部分，***不属于主要以农民工工资为主的实际施工人身份，不能向发包人教投公司主张权利，且根据教投公司提供的审价报告及付款凭证，结合省一建公司、广宇公司、恒昌公司、嵊泗三建公司、银誉公司也确认了除质保金外工程款已实际付清，也应排除教投公司有欠付工程款情形，故***主张省一建公司、广宇公司、恒昌公司、嵊泗三建公司、银誉公司以及教投公司承担付款责任，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、昌晟公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款877424元并自2015年9月1日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付至实际清偿之日止；二、保全费5000元，由昌晟公司负担；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费20044元，减半收取10022元，由***与昌晟公司各半负担。

二审期间，昌晟公司向本院提交了龙家能在舟山市中医院住院病历及收费收据，拟证明2014年9月11日孟培荣以借款形式领取的40000元系用于该工人工伤的治疗。***质证认为，该证据不能认定为新证据，且与本案无关联性，无法证明昌晟公司支付了该工人的治疗费用。借条后面备注的“工人住院付费用”系昌晟公司私自添加，且该笔40000元没有打款记录，工人受伤应由保险公司进行赔付，故该证据不能证明昌晟公司支出医疗费的事实。广宇公司、嵊泗三建公司、银誉公司对证据无异议，认为该40000元应为工程预付款。本院认证如下：从一审证据工资领发单来看，龙家能确系***所雇佣在涉案工地施工的工人。从上述证据可以看出，龙家能系于2014年9月12日住院，花费治疗费用41765.76元，预缴38000元。这与孟培荣领款时间、金额基本可以吻合，据此可以确认孟培荣向昌晟公司借款40000元用于龙家能受伤治疗。

二审庭审中，昌晟公司申请证人杨某出庭作证。杨某陈述：其系涉案工程的施工人员，孟培荣系***任命的项目经理，***很少去工地，故其工资均系孟培荣发放。2015年也曾向昌晟公司要求支付工资，后昌晟公司让孟培荣现场发放工资。对于证人证言，昌晟公司质证认为，证人证言证明了所有工人工资都是经过孟培荣之手发放的，说明孟培荣有领取工程款的权利。***认为，证人存在利害关系，其证言系单方说辞，与事实不符，不应采信。广宇公司、嵊泗三建公司、银誉公司、教投公司对证人杨某的证言无异议，认为足以证明孟培荣在涉案工程中的职位与身份。本院对证人杨某证言的证据资格予以确认，对其证明力将结合其他证据进行认定。

二审庭审时，昌晟公司陈述其系以杭州融安安装工程劳务承包有限公司的名义与***签订《经济责任制协议》，***与昌晟公司均确认双方是实际履行该协议的主体。

除上述二审查明的事实以外，本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，二审双方争议的焦点为：一、孟培荣以借款、直领款方式领取的款项能否认定为工程款；二、管理费的计算方式。

针对争点一，昌晟公司上诉认为，孟培荣系***任命的项目经理，其领取的所有款项均用于涉案工程，故均应认定为已领工程款。***则认为，孟培荣经手的款项应根据打款记录、实际用途及相关凭据逐一进行认定。因孟培荣系***委派到涉案工程现场的管理人员，虽***陈述孟培荣无领款授权，但从工程实际运作来看，***承包的涉案工程绝大部分款项系由孟培荣负责领取与支付，故本院对***所述孟培荣无领款授权不予采信。关于孟培荣以借款形式领取的款项。因款项性质不同于工程款，故昌晟公司要求将该部分款项亦认定为已付工程款，尚需举证证明孟培荣取得款项后实际用于涉案工程，否则本院难以采纳该主张。至于用于龙家能受伤治疗的40000元，因双方协议约定收取管理费中包括“人身工伤保险费用”，故该款不能直接认定在已付工程款之内，可另行结算。关于孟培荣向银誉公司领取的直领款515000元。一审基于昌晟公司出具给银誉公司的委托书，认定昌晟公司与孟培荣建立了委托与被委托的关系，正确。纵观本案，正是基于孟培荣系***项目现场管理者的身份，昌晟公司委托孟培荣至银誉公司办理消防标段工程款事宜，在无证据证明孟培荣所领款项转入昌晟公司的情况下，应当认定该直领款为昌晟公司支付***项目的工程款。一审对此未予认定，明显不当，本院予以纠正。

针对争点二，昌晟公司上诉认为，双方约定的管理费24%并不包括总包单位应当提取的管理费在内。***则认为，一审对管理费的计算正确。《经济责任制协议》第三条结算办法中约定：根据总包单位与甲方所签订的该工程项目建设施工合同有关结算条款，按该工程的结算总金额，甲方向乙方收取24%管理费（包括税金、管理费、现场配合费、水电费及本工程范围内施工人员的人身工伤保险费用），其余金额以包工、包料形式由乙方包干使用。……该工程的工程款支付按总包单位汇入甲方的工程款扣除本合同规定应向乙方收取的管理费（包括税金）及各种应收费用后，根据该工程乙方上报的进度情况支付给乙方。因二审各方均确认该协议中的“甲方”实际为昌晟公司，“乙方”为***，从上述约定可以认定，***应得工程款应按昌晟公司与总包单位结算金额×（1-24%）计算。涉案工程六个标段系昌晟公司从六个总包单位分包而来，其与总包单位订立的分包合同中均约定管理费为9.8%，与***的《经济责任制协议》中约定管理费24%，根据合同相对性原则，昌晟公司主张***应得工程款总额为（审定价6023183元-防排烟682381元）×（1-9.8%）×（1-24%）符合合同约定，本院确认***应得工程款数额为3661226.5元。一审法院直接以审定价（扣除防排烟款）按76%计取***可得工程款，缺乏事实与法律依据。

综上所述，昌晟公司的部分上诉请求成立，本院依法予以支持。二审将直领款515000元纳入已付工程款范围之后，***已领工程款已超过其应得工程款金额，故本院对***要求支付欠付工程款的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销浙江省舟山市定海区人民法院（2018）浙0902民初465号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

一审案件受理费案件受理费20044元，减半收取10022元；二审案件受理费12574元，均由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

（此页无正文）

审 判 长　陈立东

审 判 员　褚　炅

审 判 员　方　燕

二〇一八年十一月十九日

法官助理　王丽民

代书记员　何　璐