原告某某与被告四川维德通信技术有限公司、被告某某、被告绵阳飞德通信技术有限公司、第三人某某债权人代位权纠纷一审民事判决书

四川省绵阳市游仙区人民法院

民事判决书

(2019)川0704民初17号

原告：*全，男，汉族，生于1967年10月30日，住成都市武侯区。

委托诉讼代理人：***，四川蜀兴律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，成都福瑞斯律师事务所律师。

被告：四川维德通信技术有限公司，住所地：绵阳市游仙区欧家坝工业园。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：**，北京盈科（绵阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：敬宓，北京盈科（绵阳）律师事务所律师。

被告：***，女，汉族，生于1963年11月28日，住绵阳市涪城区。

被告：绵阳飞德通信技术有限公司，住所地：绵阳市涪城区长虹大道99号附7-8号。

法定代表人：***。

第三人：***，男，汉族，生于1968年10月29日，住绵阳市涪城区。

原告*全与被告四川维德通信技术有限公司（以下简称维德通信公司）、被告***、被告绵阳飞德通信技术有限公司（飞德通信公司）、第三人***债权人代位权纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告*全及委托诉讼代理人***、***，被告维德通信公司的委托诉讼代理人鈡宇及第三人***到庭参加诉讼，被告***、被告飞德通信公司经本院公告送达传票未到庭参加诉讼。本案缺席审理，现已审理终结。

原告*全向本院提出诉讼请求：1.判令被告维德通信公司向原告支付第三人***享有的到期借款276万元及利息30万元、被告维德通信公司应向第三人***支付的违约金10万元。2.判令被告***、被告飞德通信公司对上述债务承担连带支付责任。3.判令本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2014年2月21日，第三人***与被告维德通信公司签订借款协议，约定被告维德通信公司向第三人***借款1100万元，并由被告***和被告飞德通信公司为被告维德通信公司的借款承担连带保证责任。第三人***按约将1100万元支付给被告维德通信公司，该公司也向第三人***出具收款收据。被告维德通信公司仅向第三人***还款8243892.91元，支付利息1986107.09元。第三人***按约定的24%年利率计算利息，截止2018年9月12日，被告维德通信公司尚欠第三人***借款本金276万元及相应利息。第三人***尚欠原告*全债务450万元，但第三人***怠于行使其到期债权，给原告造成巨大损害，现在依照合同法第七十三条的规定，依法向本院提起诉讼。

被告维德通信公司辩称，1、被告维德通信公司与原告之间不存在任何债权债务关系。2、原告诉称被告维德通信公司尚欠第三人***相应款项的事实不属实，原告向被告维德通信公司主张债权人代位权缺乏事实依据。

被告***未作答辩。

被告飞德通信公司未作答辩。

第三人***述称，2014年2月份，第三人***借款给被告维德通信公司是事实，当时委托案外人将借款支付给被告维德通信公司，原告诉称的事实是真实的，诉讼请求中主张的金额也应得到支持,利息具体金额以原告的诉讼请求为准。

当事人双方围绕诉讼请求进行了举证、质证。双方无争议的事实为:成都市中级人民法院（2018）川01民终591号生效民事判决书，判决第三人***于判决书生效之日起十日内向原告*全归还借款本金239.403424万元，并支付利息，利息计算方式为：按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍为标准，以400万元为基数，从2014年9月1日起至2014年11月12日止；以390万元为基数，从2014年11月13日起至2014年11月27日止；以385万元为基数，从2014年11月28日起至2015年1月8日止；以355万元为基数，从2015年1月9日起至2015年2月2日止；以275万元为基数，从2015年2月3日起至2015年5月12日止；以255万元为基数，从2015年5月13日起至2016年1月7日止；以250万元为基数，从2016年1月8日起至2016年5月8日止；以239.403424万元为基数，从2016年5月9日起至本金付清之日止。以上判决内容，原告*全与第三人***均确认第三人***未得到实际履行。成都市青羊区人民法院已经于2018年4月26日立案受理原告*全作为申请人申请执行第三人***作为被执行人的执行案件。

2014年2月21日,第三人***（出借人）与被告维德通信公司（借款人）、被告***、被告飞德通信公司（担保人）签订借款协议，约定被告维德通信公司向第三人***借款1100万元，借款期限为2014年2月21日至2014年3月12日，超过借款期限，利息按实际借款天数计算，借款期限届满，若被告维德通信公司未能偿还借款，则从借款期限届满之次日起至清偿借款本金之日止，以未偿还借款本金为基数，按每日千分之五的标准，由被告维德通信公司向第三人***支付违约金。当日，第三人***（债权人）与被告***（保证人）签订保证担保合同，约定被告***自愿为被告维德通信公司与第三人***于2014年2月21日签订的借款协议所形成的借款债务项下的借款及由此产生的相关债务向第三人***提供连带保证责任。保证范围包括但不限于借款本金、利息、逾期罚息、违约金等，保证期间为借款期限届满后两年。关于违约责任，合同约定，任何一方未履行或履行义务不符合约定，应承担主债权额20%的违约金。同日，被告飞德通信公司与第三人***也签订保证担保合同，保证范围、保证期间等与上述保证担保合同内容相同。第三人**勇于借款协议签订当日，委托案外人东方文萱向被告维德通信公司工商银行账户转账1100万元。被告维德通信公司当日便向第三人***出具收款收据，确认已收到借款1100万元。各方无争议的还款金额包括：2014年2月24日还款250万元、2014年4月25日还款30万元、2014年4月29日还款50万元、2014年7月1日还款30万元、2014年8月6日还款15万元、2014年10月29日还款10万元、2014年11月4日还款10万元、2014年11月13日还款30万元、2014年11月25日还款50万元、2014年12月12日还款20万元、2014年12月26日还款100万元、2015年1月8日还款60万元、2015年2月2日第三人***出具收据收到被告维德通信公司金额为348万元的汇票，且载明用于归还借款本金、2015年5月13日还款20万元。

至于借款利率，虽然原告举证的借款协议是复印件，但双方对借款事实都予以认可，借款协议中约定借款利率为年利率24%，被告未举证相反证据予以反驳，本院对借款年利率24%予以确认。

关于争议的被告维德通信公司向银行账户收款人名称为成都博星达贸易有限公司（以下简称博星达公司）转账金额共1900万元的付款是否属于偿还本案债务，被告举证6份电子银行业务回单，拟证明上述还款金额足以覆盖被告维德通信公司对第三日的借款债务，原告质证后认为，1900万元付款与本案不具有关联性，第三人认为，1900万元其中部分金额是偿还本案债务，但具体金额不清楚。被告维德通信公司之后又陈述，其中部分金额是偿还本案债务，具体金额不清楚。综合原告举证的维德公司账面记录***借还款往来明细表和出借人为***的借款协议复印件一份，本院分析认为，无法确认收款人为博星达公司的转账款项是偿还出借人为***的借款协议中的债务，而维德公司账面记录***借还款往来明细表中显示，博星达公司银行账户于2014年5月23日收款300万元、于2014年8月12日收款600万元、于2014年9月5日收款500万元、于2014年9月15日收款500万元，该表格名称为维德公司与***借还款明细，表格下方第三人***在“债权转让人”后签字，第三人***也认可其中部分金额是清偿的本案债务，又未有证据显示除本案外，第三人***与被告维德通信公司有其他借款关系，故本院无法查明该1900万元款项中属于偿还本案债务的具体金额。

另有被告举证的时间为2014年11月10日、金额为10万元的兴业银行网上转账受理单，原告及第三人未认可收到该笔款项，该证据仅能证实兴业银行受理了被告的转账申请，无法证实已转入收款人***账户，对该证据本院不予采信。

2017年5月15日，四川省成都市律政公证处出具公证书，证明第三人于当日向被告维德通信公司、被告飞德通信公司、被告***通过顺丰速递各邮寄对账及催收函一份，邮寄地址为绵阳市游仙区欧家坝工业园（民泰路8号），第三人现场取得邮寄存根三份。

以上事实有原、被告举证的借款协议、保证担保合同、银行转账凭证、收款收据、（2018）川01民终591号生效民事判决书、付款业务回单、单位汇款委托书、网上转账受理单、银行承兑汇票、收据、公证书及当事人的陈述在卷佐证、足以认定。

本院认为，本案系债权人代位权纠纷，原告对被告维德通信公司主张债权代位权，首先第三人是否对被告维德通信公司享有到期债权。2014年2月21日，被告维德通信公司向第三人借款1100万元，借款期限于2014年3月12日届满，借款期限内利率和逾期利率均为年利率24%。被告维德通信公司分期进行还款，除汇票348万元收条中载明用于归还借款本金，其余未约定支付本金和利息的顺序，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”之规定，下面分段对还款本金和利息进行认定：1.2014年2月24日还款250万元，其中利息14465.75元、归还本金2485534.25元，本金余额8514465.75元；2.2014年4月25日还款30万元，应付利息335913.17元，实际归还利息30万元，利息尚欠35913.17元；3.2014年4月29日还款50万元，其中利息58307.38元（35913.17元＋22394.21元）、归还本金441692.62元，本金余额8072773.13元。此之后2014年5月23日付款300万元、2014年7月1日还款30万元、2014年8月6日还款15万元、2014年8月12日付款600万元、2014年9月5日付款500万元、于2014年9月15日付款500万元、2014年10月29日还款10万元、2014年11月4日还款10万元、2014年11月13日还款30万元、2014年11月25日还款50万元、2014年12月12日还款20万元、2014年12月26日还款100万元、2015年1月8日还款60万元、2015年2月2日第三人***出具收据收到被告维德通信公司金额为348万元的汇票，用于归还借款本金、2015年5月13日还款20万元，对于该部分付款金额和还款金额，因支付时间上有交叉，第三人和被告维德通信公司均认可被告维德通信公司给博星达公司付款1900万，其中部分金额是偿还本案债务，但又都未明确具体偿还金额，第三人主张其和案外人与被告维德通信公司还存在其他借款关系，该1900万元的另外部分金额是偿还其他借款债务，但未举证予以证实，故本院无法对本案的还款金额进行具体认定。也就是说，根据原、被告及第三人举证的证据及当事人的陈述，本院无法查明被告维德通信公司尚欠第三人借款276万元及利息30万元。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告所举证据不足以证明第三人对被告维德通信公司尚有到期债权借款276万元、利息30万元。被告维德通信公司未在约定期限内向第三人归还借款本金，按照借款协议的约定，则从借款期限届满之次日起至清偿借款本金之日止，以未偿还借款本金为基数，按每日千分之五的标准，由被告维德通信公司向第三人***支付违约金。原告对违约金10万元主张代位权，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”之规定，本案第三人与被告维德通信公司的借款利率为年利率24%，已达最高限额，故违约金的主张不应得到支持。综上，原告不足以证明第三人对被告维德通信公司享有到期债权，故原告主张债权人代位权的理由不成立，本院不予支持，同样原告对保证人飞德通信公司和***主张代位权的理由也不成立，本院亦不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：

驳回原告*全的诉讼请求。

案件受理费32080元，保全申请费5000元，由原告*全负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。

审判长李圆圆

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一九年六月十九日

书记员***