某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

河北省邢台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀05民终788号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年2月16日出生，汉族，自由职业，现住邢台市信都区。

委托诉讼代理人：郭朝，河北晓阳合众（任县）律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：***，男，1983年12月1日出生，汉族，自由职业，现住邢台市信都区。

委托诉讼代理人：郭朝，河北晓阳合众（任县）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河北恒海工程建设有限公司，住所地邢台市任泽区光明街37号。

法定代表人：杨静凯，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：弓丰玲，河北周行律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1962年6月4日出生，汉族，建筑承包商，现住邢台市襄都区。

上诉人***、***因与被上诉人河北恒海工程建设有限公司（以下简称恒海公司）、***建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省邢台市襄都区人民法院（2020）冀0502民初1476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人***、***及其委托诉讼代理人郭朝，被上诉人恒海公司的委托诉讼代理人弓丰玲，被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：一、依法撤销原判，改判支持上诉人一审诉请即判令被上诉人给付上诉人工程款2004865元，并自起诉之日起按照银行同期贷款利率的四倍向上诉人支付违约金至实际付清工程款之日止；二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决书部分事实认定不清，适用法律错误，恒海公司与***应当向上诉人支付工程款2004865元。1、一审已经查明2014年10月，邢台市景旭房地产开发有限公司作为发包人将位于邢台市襄都区东侧改造地块（景旭公园里）项目1＃2＃3＃楼及地下车库工程发包给恒海公司，双方签订了《建设工程施工合同》。恒海公司一审开庭时也认可与***是共同承包人（开庭笔录中，恒海公司认可当时开发商发包的时候，***也是作为承包人进行的签章，整个项目的主体和二次结构由***提供，***是大包），该工程的实际组织并施工的施工人是***（见开庭笔录第八页倒数4-5行，恒海公司认可实际施工人是***）。因此，整个工程的实际施工量***可以确认。2、2014年12月20日，***、***与恒海公司、***签订了《劳务分包协议》。该协议约定被上诉人将景旭公园里项目2＃3＃楼主体部分劳务分包给上诉人，第三条约定合同价款总计暂估算为11380500元，以实际结算为准。2020年1月17日上诉人与被上诉人经过工程结算单确认，实际总工程款为12566765元，其中2019年9月1日双方签订的决算单确认2＃3＃楼总工程款为12051604元（包含：2＃楼主体部分4444275元；3＃楼主体部分6353208元；地下车库632430元；商业裙楼43轴-50轴392160元；外墙保温93800元；配合用工16650元；安全通道材料租金2016年10月份至2018年10月份119081元）；2019年9月1日双方签订的决算单确认商业裙楼总工程款为515161元（包含：商业裙楼4轴-42轴449280元；安全通道材料租金2018年11月份至2019年65881元）。另外，上诉人在施工时出资136000元购买了2＃3＃楼钢丝网材料款包含烟道管。所以，被上诉人应当向上诉人支付的总工程款为：实际施工的总工程款12051604元+515161元+垫付买烟道网款136000元＝12702765元。3、2019年9月1日，上诉人与被上诉人的两份工程决算单记载共计已付工程款1008790元。2019年11月25日被上诉人恒海公司给付上诉人45万元，2020年1月经劳动保障局协调被上诉人恒海公司再次给上诉人16万元，至此，被上诉人已付工程款数额为1008790元+450000元+160000元＝10697900元。因此，被上诉人还应当向上诉人支付工程款为：总工程款12702765元-已付工程款10697900元＝2004865元。4、一审时上诉人提交了与被上诉人***核对工程量后，在无争议的情况下出具的总结算单，明确了上诉人的实际施工量，足以证明上诉人的诉请数额2004865元来源有据且合法。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。一审法院以没有得到被上诉人恒海公司的确认，据此不予认可实际组织施工人即大包***与上诉人之间的工程量结算，没有事实和法律依据。5、上诉人作为实际施工人，***作为实际承包工程并实际具体组织施工的大包，其对工程量的决算和结算确认，从客观事实上最具说服力和真实性，也符合法律规定。一审法院仅依据2＃3＃楼主体施工图纸载明的面积计算工程款为10427934元，不考虑上诉人的实际施工项目和施工量方面的证据，导致一审认定施工量不完整，片面的认为上诉人诉请数额过高，一审属于认定事实不清，二审应于纠正。一审开庭笔录第七页第3行，被上诉人恒海公司认可至今尚欠工程款245197元，如果按照一审判决认定的总工程款10427934元，被上诉人已付10697900元，逻辑上被上诉人实际已经多付了245193元工程款，在被上诉人已经多付245193元的情况下，被上诉人恒海公司还认可尚欠245197元明显与事实矛盾。一审开庭及调解时，上诉人提交了被上诉人确认的有关实际工程量的证据，事实上足以证明尚欠2004865元工程款。6、上诉人提供的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程里，并且于2018年12月前已完成除商业裙楼4-42轴外承包范围内的全部主体部分工程，2019年上半年又完成了剩余未完成的裙楼部分，而且上诉人已配合被上诉人于2019年9月1日前完成了后期的剔凿修补等整改工作，并取得了被上诉人的合格认可，因上诉人提供的劳务合格，被上诉人已经将50万工程保证金返还上诉人。加之被上诉人又迟迟不予报验主体及与开发商不知何故长期推诿扯皮，上诉人作为实际施工人有权利向被上诉人主张并要求支付工程款。一审时上诉人提供的证据，可以清楚的证明上诉人的实际施工量，被上诉人恒海公司以及被上诉人***已经给付的工程款和未付的工程款有理有据，应当支持上诉人的诉请。综上所述，上诉人一审诉请的工程款2004865元（包含未付人工费867053元，材料款1137812元）。请求二审法院维护上诉人合法权益，保障上诉人及农民工工资的兑现，支持上诉请求。

恒海公司辩称，被上诉人已经支付了1,069,900元的工程款，达到了案涉工程施工图纸载明的工程量，即上诉人所述的清包合同之外的商业楼裙工程，已完成部分工程量的合计工程款的97%以上，鉴于案涉工程至今尚未验收，按照合同约定，案涉项目工程验收合格后，被上诉人才需支付工程款97%，所以上诉人要求支付超额工程款诉请既无事实依据，又无法律依据。二、因上诉人增加的工程量和施工图纸载明的工程量存在差异巨大，且恒海公司并不认可***单方向上诉人出具的关于案涉工程结算相关的材料，又上诉人与***签订的劳务分包协议，将案涉工程分包给上诉人，上诉人就案涉工程组织部分施工，其中商业楼部分没有做完就不做了。再有上诉人仅提交了上诉人与***议定的关于工程量结算的材料，没有提供其他证据材料证明实际施工的工程量，所以按照图纸载明的工程量，即上诉人所述的清包合同之外的商业楼裙工程，已完成部分的工程量，合计工程款，扣除已付的部分，尚欠245,193元的工程款。一审判决中，总工程款认定的10,427,934元，已经支付了10,697,900元，尚欠245,193元的工程款，与事实并不矛盾。因为我们尚欠的工程款，还包含由上诉人施工的商业楼裙部分。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求既无事实依据，又无法律依据，依法应当予以驳回。

***辩称，一审判决正确。

***、***向一审法院起诉请求：1、请求判令被告给付原告工程款2,004,865元并自起诉之日起按照银行同期贷款利率的四倍向原告支付违约金至实际付清工程款之日止；2、请求判令本案的诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定事实：2014年10月，邢台市景旭房地产开发有限公司作为发包人将位于邢台市襄都区东侧改造地块（景旭公园里）项目1＃2＃3＃楼及地下车库工程发包给被告恒海公司，双方签订了《建设工程施工合同》。被告恒海公司承包后又将工程转包给被告***。2014年12月20日，被告***又与原告***、***签订了《劳务分包协议》，主要约定被告***将小东街东侧改造地块（景旭公园里）2＃3＃楼承包给二原告；承包工程范围：甲方提供塔吊、地泵、钢材、商砼等。二原告负责基槽清理，主体结构工程、主体纸范围内的所有工作内容，并包括安全文明施工，塔吊基座制作等前期用工，临建基础、施工现场清理、环保、卫生、安全用工，生活区及施工现场清理、清运等用工，包括人工及辅料、耗材、中小机械；合同综合单价为每平米300元，合同价款总计暂估算为11380500元，其中合同款项费用已实际结算为准；付款方式为按甲方大合同付款方式结算75%，垫资地上五层，主体封顶付至工程款90%，余款结构验收付97%，剩余满一年结算。合同签订后，二原告进入工地进行施工。2019年9月1日，被告***在原告***出具的两份工程决算单上签字确认，主要载明：景旭公园里2＃3＃楼总工程款12051604元，未付款2263704元；商业裙楼总工程款515161元，未付款215161元，未付款共计2478865元。2019年9月16日，被告***给原告***出具证明一份，内容为：劳务队***出资人民币136000元购买2＃3＃楼钢丝网材料款，包含烟道管。2020年1月1日，被告***又在原告出具的景旭公园里2＃3＃楼、商业裙楼结算单上签字，主要载明：总工程款12566765元，已付款10087900元，未付款2478865元，另垫付买烟道网款136000元，共计欠款2614865元；恒海公司2019年11月25日支付人工费450000元，通过劳动保障局给付人工费160000元。涉案工程主体已施工完毕，但未经验收。现原告依据被告***出具的结算单向本院提起诉讼，要求二被告给付工程款及违约金。被告恒海公司对被告***出具的结算单不予认可，认为与事实不符。

一审法院认为，被告恒海公司将其承包的小东街东侧改造（景旭公园里）项目1#2#3#楼及地下车库工程转包给被告***，***又将部分工程分包给二原告。二原告及被告***均没有施工资质，转包、分包行为均为违法无效。虽然合同无效，涉案工程未经验收，但鉴于建设工程的特殊性，涉案工程主体已施工完毕，原告的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程里，原告作为实际施工人有权利向二被告主张工程款。原告与被告***签订的《劳务分包协议》约定，原告承包诉争工程的2#、3#楼，综合单价为每平方米300元，该价款中包括人工费及材料费等内容。根据施工图纸上载明的2#、3#楼的总建筑面积为34759.78平方米，按每平方米300元计算，工程款应为10,427,934元，扣除二被告已给付的工程款10,697,900元，只尚欠245,193元。但根据原告提供的有被告***签字的结算单计算出的欠款为2,004,865元。按合同约定价格及施工图纸面积计算出的欠款与结算单上认定的欠款数额之间差距巨大。原告称其实际施工面积与施工图纸面积有出入，应以实际施工面积为准。原告为其主张仅提供了由被告***签字确认的结算单，该结算单未经被告恒海公司签字确认及追认，并且被告恒海公司对该结算单上确认的总工程款有异议，认为严重超出合同约定的工程量。除此之外，原告也未能提供其他有力证据证明其实际施工的工程量。因此本院认为，原告与被告***之间签署的结算单与合同约定的工程量差距较大，并且依据原告的现有证据也无法认定其实际施工的总工程量，双方对此争议较大，为避免原告与被告***之间恶意串通，损害其他方的利益，认为原告的本次诉请，证据不足，可待由鉴定部门对其工程造价进行重新核算后，再另行起诉。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告***、***的诉讼请求。案件受理费22,839元，减半收取计11,419.5元，由原告***、***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，二审围绕上诉请求的范围进行了审理。恒海公司承包小东街东侧改造（景旭公园里）项目1#2#3#楼及地下车库工程。后，***与***、***签订《劳务分包协议》，由上诉人对涉案工程进行施工。在一审笔录中，恒海公司庭审中陈述“当时开发商发包的时候，***也是作为承包人进行的签章，整个项目的主体和二次结构工程材料和工具由***提供，***的大包。工程名义上是我公司，但实际施工人是***”，***对恒海公司的陈述无异议，并称其是挂靠在恒海公司施工的。另，***与***、***签订《劳务分包协议》中未有恒海公司的签章，上诉人也不能证明***受恒海公司的委托，凭现有证据不足以证明与***为共同承包人，故***、***上诉主张恒海公司对欠付的工程款承担责任证据不足，本院不予支持。***与***、***签订《劳务分包协议》。***、***、***均没有施工资质，故***、***与***签订的协议无效。涉案工程主体已施工完毕，***、***的劳动和建筑材料已经物化于建筑工程里，***、***作为实际施工人有权利向***主张工程款。***向***、***出具的决算单可以证明总工程款为12,566,765元，且***、***为***垫付烟道网款136,000元，以上共计12,702,765元，已向上诉人支付工程款10,697,900元，现***尚欠***、***款项共计2,004,865元。按协议约定总工程款3%即377,002元为质保金，由于涉案工程尚未验收，因此，***、***要求返还质保金的请求不符合协议约定，本院不予支持。综上，***应给付***、***工程款及垫付材料款1,627,863元。***、***主张的欠款利息自起诉之日开始计算，本院不予支持。利息计算标准按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。

综上所述，***、***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、撤销河北省邢台市襄都区人民法院（2020）冀0502民初1476号民事判决；

二、本判决生效之日起十日内***给付***、***工程款及垫付材料款1,627,863元及利息（以1,627,863元为基数，自2020年7月29日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至履行完毕之日止）；

三、驳回***、***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费22,839元，减半收取计11,419.5元；二审案件受理费22,839元，均由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨月花

审判员　　王华青

审判员　　武丽萍

二〇二一年四月十三日

书记员　　刘　静