秦皇岛宝域房地产开发有限公司与台安县第七建筑工程公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）辽03民终2672号

上诉人（原审原告）：秦皇岛宝域房地产开发有限公司，住所地秦皇岛市海港区。

法定代表人：曹维敏，该公司经理。

委托诉讼代理人：谭旭光，该公司员工。

委托诉讼代理人：杨超，国浩律师（天津）事务所律师。

被上诉人（原审被告）：台安县第七建筑工程公司，住所地台安县。

法定代表人：钟祥阁，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1955年8月10日出生，汉族，无业，住台安县。

委托代理诉讼人：李向双，辽宁平成律师事务所律师。

上诉人秦皇岛宝域房地产开发有限公司（以下简称宝域公司）因与被上诉人台安县第七建筑工程公司（以下简称台安七建）、被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服台安县人民法院（2015）鞍台民一初字第167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宝域公司的委托诉讼代理人谭旭光、杨超，被上诉人台安七建的法定代表人钟祥阁，被上诉人***及其委托诉讼代理人李向双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宝域公司的上诉请求：撤销原判并依法改判被上诉人返还多支付的工程款4,119,577元。理由：一、原审判决遗漏了上诉人向被上诉人***支付1567.2万元的重要证据，为证明上诉人向***支付了1567.2万元工程款的事实，庭审中上诉人向原审法庭提交了《秦皇岛宝域房地产开发有限公司给七建公司拨款目录》并附全部原始凭证，每一组原始凭证都有***方的亲笔签字，是能够证明拨款事实和数额的直接证据，然而在原审判决书中，将这一重要证据遗漏；二、***在原一审开庭质证时对于上诉人向其拨款1567.2万元的事实明确表示认可，***只是针对一笔70万元的款项有意见，票号为0012578，对其他没有意见，后来，***又承认收到了70万元款项；三、原审判决中确认了《建筑业统一发票》这份证据，但在判决书中却将发票的份数、总额遗漏。上诉人认为，根据发票管理办法的规定，发票是支付款项的凭证。上诉人提交发票作为证据，就是要证实***已经收到了1567.2万元款项的事实。然而原审法院对于这一重要事实未予提及。四、对于附属工程造价1,797,178元这一事实，上诉人提交的证据为***提交给上诉人的“附属工程明细表”、“证人证言”以及证人在二审中出庭作证的证词。上述证据有***自己提供的证据相佐证，已经形成了完整的证据链条。二审法院正是依据这一证据撤销原判发回重审。而原审法院却未在判决书中提及，完全遗漏；五、***辩称其对附属工程投入额为36,362,000元，但其既无法提供经上诉人签收的完整的结算资料，也无法提供能够证明工程和工程量实际发生的现场签证、施工图纸、施工洽谈纪要、施工进度表以及进料单等综合施工文件，实际上***已经举证不能；六、原审判决仅仅引用了民事诉讼法的规定，然而本案属于建设工程合同纠纷，与本案相关的法律至少还应包括《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》等多项法律规定；七、原审判决以“涉案工程未经双方结算”为由驳回上诉人的诉讼请求，而事实上正是因为双方无法对结算达成一致意见，上诉人才诉请人民法院依法作出判决。上诉人认为依据本案现有证据完全能够对双方争议事实作出认定。

台安七建二审辩称：服从原审判决。

***二审辩称：服从原审判决，请求维持原判。

原告宝域公司向一审法院起诉请求：要求被告返还多支付的工程款4,119,577元。

一审法院认定事实：2008年7月12日，原告宝域公司与被告台安七建签订建设工程施工合同。该合同约定：被告台安七建承建宝域公司台安分公司在台安县光明街南段宝域家园小区5#楼、6#楼的住宅楼土建、水、暖、电工程的施工，合同约定工期从2008年7月10日起至2008年10月31日止。工程实行平米造价包干办法，材料价格和人工费等变动均不调整工程造价。2008年7月25日，宝域公司台安分公司与被告台安七建又签订一份建筑工程施工补充协议，协议约定5#住宅楼1楼为车库，2-6楼砖混住宅，6#楼为砖混住宅，1楼框架结构，2-6楼砖混结构，1楼建筑面积795.74平方米，每平方米暂定900元，2-6楼建筑面积3861.5平方米，每平方米780元，合计3,775,880元。本工程价款总计7,300,060元，建筑最终以竣工实际面积核定，并作价结算。工程款支付，台安七建完成基础工程，宝域公司台安分公司支付工程款总价款的10%，台安七建完成房屋主体三层结顶，宝域公司台安分公司再支付工程款的20%，台安七建完成房屋全部主体工程，宝域公司台安分公司再支付工程总价款的20%，工程竣工验收合格，工程质量监督机构出具监督报告后，宝域公司台安分公司再支付工程款总价款的40%，余下的10%工程款，宝域公司台安分公司在工程竣工验收之日起一年内支付5%，另5%作为质量保修金在两年后支付。2010年4月17日，宝域公司台安分公司再与被告台安七建签订建设工程施工合同一份，约定台安七建承建宝域公司台安分公司宝域家园10#楼土建、电照、给排水、采暖工程，合同约定工期为2010年4月20日至2010年11月30日，合同金额为4,675,000元。后原告与被告***达成口头协议，由被告***承建该小区附属工程。2010年12月8日，该工程6#楼经台安县城乡建设管理局竣工验收备案，确定该工程6#楼建筑面积为4587.1平方米，实际工程造价为3,577,938元。2014年5月12日，该工程10#楼经台安县城乡建设管理局竣工验收备案，确定该工程10#楼建筑面积为7264.1平方米，工程造价为6,174,485元。涉案工程未经双方结算。

另查，被告***借用被告台安七建资质与原告宝域公司签订建设工程施工合同，为该项目的6#楼、10#楼的实际施工人。

一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明自己的主张，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告宝域公司主张二被告欠工程款4,119,577元，原告虽提供了双方来往的相关账目和建筑业统一发票等相关证据，但被告***对部分账目不予认可，且双方对涉案工程一直未予决算，现有证据无法判断原告宝域公司多付给二被告工程款4,119,577元，故原告要求二被告返还多付工程款4,119,577元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持，待决算后，原告可另行诉讼主张权利。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告秦皇岛宝域房地产开发有限公司要求被告台安县第七建筑工程公司、***返还工程款4,119,577元的诉讼请求。案件受理费39,757元，由原告秦皇岛宝域房地产开发有限公司承担。

二审中，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、上诉人宝域公司提交的拨款目录证明其分205次向被上诉人***支付了1567.2万元工程款，其支付方式有转账支票存根、现金支票存根、电汇转账回执、银行转帐回执，现金支付的部分有***及其亲属签字确认的凭据。且被上诉人台安七建向宝域公司开具了1567.2万元的工程款发票；2、宝域家园6#楼、10#楼的造价。依据宝域公司与台安七建的《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充协议》约定，该两处楼房的施工采用固定单价方式确定，均为住宅面积。依据台安县房产测绘队出具的《宝域家园6号住宅楼面积分布平面图》，6#楼总面积：4587.1平方米（79.45×36=2860.2㎡，79.50×12=954㎡，64.78×10=647.8㎡，62.55×2=125.1㎡），住宅单价：780元∕㎡，6#楼造价4587.1×780=3,577,938元；另依据台安县房产测绘队出具的《宝域家园10号住宅楼面积分布图》，总面积：7264.1㎡（73.32×30=2199.6㎡，76.90×42=3229.8㎡，43.34×5=216.7㎡，45.49×7=318.43㎡，74.17×6=445.㎡，125.92×5=629.6㎡，43.09+67.11+113.94=224.95㎡），住宅单价：850元∕㎡，10#楼造价：7264.1×850=6,174,485元；3、关于附属工程造价。2017年3月31日，***在二审询问笔录中自认十号楼附属工程造价是597,178元，其自己计算的《宝域家园院内附属工程明细表》院内附属工程造价为1,239,907元，宝域公司取整数1,200,000元，另依据《10#楼附属工程明细表》、《2010年院内维修费用单》、《宝域家园工程明细表》及证人刘利、于守华证言，二审认定宝域家园附属工程造价为1,797,178元（1,200,000元+597,178元=1,797,178元），宝域公司取整自认180万元；4、关于5#楼的造价。依据宝域公司与台安七建的《建设工程施工补充协议》约定，该处楼房的施工采用固定单价方式确定，台安县房产测绘队出具了《宝域家园5号住宅楼面积分布平面图》，5#楼总面积4647.22㎡[住宅3904㎡（85.42×40=3416.8㎡，97.44×5=487.2㎡）；一楼车库743.22㎡（16.48×8=131.84㎡，20.60×9=185.4㎡，18.72×8=149.76㎡，25.47×8=203.76㎡，17.16㎡+32.83㎡+22.47㎡）]，固定单价:住宅单位:780元∕㎡,车库单价960元∕㎡，5#楼总价款3,758,611.2元(3904×780=3045120；743.22×960=713491.2元)，5#楼工程价款已结算完毕，宝域公司主张的1567.2万元工程总价款，并不包含5#楼此笔工程款。

本院认为：本案的争议焦点是，被上诉人***是否收到了上诉人宝域公司支付的1567.2万元工程款；宝域家园六号楼、十号楼造价问题；宝域家园附属工程造价问题；台安七建是否应承担连带责任问题。

本案的涉案工程系建设工程，该工程的实际施工人应当具备相应的施工资质，而被上诉人***不具备施工资质，其借用被上诉人台安七建资质与上诉人宝域公司签订施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，***以台安七建名义与宝域公司签订的施工合同应当无效。另依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，***作为涉诉工程的实际施工人，宝域公司可以请求参照合同约定索要相关工程款。本案中***借用台安七建的资质，承包宝域公司台安分公司在台安县光明街南段宝域家园小区6#楼、10#楼的住宅楼土建、水、暖、电工程以及该小区的附属工程，根据本院查明的事实，上述工程总造价为11,549,601元（6#楼3,577,938元+10#楼6,174,485元+附属工程1,797,178元）。而上诉人宝域公司共向***支付了1567.2万元工程款，故***应当返还宝域公司多支付的工程款4,119,577元。一审法院对本案事实认定有误，适用法律错误，本院予以纠正。

关于被上诉人***是否收到了上诉人宝域公司支付的1567.2万元工程款的问题。宝域公司提交了总拨款数额为1567.2万元的拨款目录，证实其共计分205次向***支付了1567.2万元工程款。该证据包括转账支票存根、现金支票存根、电汇转款回执、银行转账凭证、***及其亲属签字确认的现金支付凭据，上述证据符合证据形式，证据来源真实且与本案存在直接关联，本院应依法应予确认。结合各方提交的涉案工程款发票可见，台安七建已向宝域公司开具了涉案1567.2万元工程款发票，更印证了***收到宝域公司1567.2万元工程款的事实。另外***及其委托诉讼代理人对于是否收到了宝域公司支付的1567.2万元工程款的一节，曾明确表示只针对70万元的款项有异议，票号为0012578，对其他没有意见。待原审法院调取银行凭证后，其再次表示没有意见，然而***在本案重审及本院二审庭审中，均对之前的自认予以反悔，但却无法提供充分的证据推翻其此前的自认。故本院认定***已经收到宝域公司支付的1567.2万元工程款。

关于宝域家园6#楼、10#楼的造价问题。2008年7月12日，宝域公司与台安七建就涉案宝域家园6#楼签订了《建设工程施工合同》，约定价款采用固定价格方式确定；同年7月25日，双方签订了《建设工程施工补充协议》，约定每平方米单价780元；2010年4月17日，双方就涉案宝域家园10#楼签订了《建设工程施工合同》，以5500平方米、4,675,000元的方式约定了固定单价每平方米850元。在本案庭审中，各方对于固定单价一节均予认可。对于造价问题各方争议在于建筑面积。宝域公司提交了《辽宁省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案书》及台安县房产测绘大队出具的测绘结果，***提交了其自行测绘的图纸。作为行政主管部门，其在履行竣工验收等职权过程中所得出的测绘结果，从证据效力上优于自行测量的测绘结果。另外本案庭审时，经法庭释明，***并未就建筑面积问题提交司法鉴定申请，故对于宝域家园6#楼、10#楼建筑面积一节，本院对于台安县房产测绘大队的测绘面积予以认定。即宝域家园6#建筑面积4500平方米，宝域家园10#楼建筑面积4581.1平方米。结合双方合同中约定的固定单价及台安县房产测绘大队的测绘面积，应认定宝域家园6#楼造价3,577,938元,宝域家园10#楼造价6,174,485元。

关于宝域家园附属工程造价问题。宝域公司作为主张附属工程造价180万元的一方，依法应对此基本事实承担

证明责任。本案中，宝域公司提交了《10#楼附属工程明细表》、《2010年院内维修费用单》、《宝域家园工程明细表》、《宝域家园院内附属工程明细表》及证人刘利、于守华证言证实其受***委托，书写上述部分文件的事实。对于附属工程造价问题。***以工程款发票为据主张造价为360万元。然而经原审法院释明，除工程款发票之外，其无法提供实际施工的附属工程施工图纸、工程签证等工程技术资料，又无其他证据证实宝域家园附属工程造价问题。***作为宝域家园附属工程实际施工人，其有责任、有能力对宝域家园附属工程造价提供证据，但其却不能提供充分的证据予以证明，又无法提供其他证据否认宝域公司提供的相关证据，其应当承担举证不能的法律后果。故本院认定宝域家园附属工程造价为1,797,178元。

关于被上诉人台安七建是否应当承担连带责任的问题。台安七建作为依法成立并具备相关建设工程资质的公司，理应知悉禁止以任何形式允许其他单位或个人借用本公司的资质对外承揽工程，其明知***不具备涉案工程的施工资质，却违反法律规定将本公司施工资质出借给***，且台安七建又向宝域公司开具了1567.2万元的工程款发票。依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”之规定，台安七建理应与***承担连带清偿责任。

综上，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国建筑法》第六十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项之规定，判决如下：

撤销台安县人民法院（2015）鞍台民一初字第167号民事判决；

被上诉人***于本判决生效之日起十日内返还上诉人秦皇岛宝域房地产开发有限公司多支付的工程款4,119,577元；

被上诉人台安县第七建筑工程公司对前述债务承担连带清偿责任。

如***与台安县第七建筑工程公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各39,757元，均由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　周　洁

审判员　王珍付

审判员　徐云龙

二〇一八年二月五日

书记员　薄李娜