***、江苏金鹰建设有限公司等民间借贷纠纷民事二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏13民终4480号

上诉人（原审被告）：***，男，1981年5月4日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。

委托诉讼代理人：黄贺，江苏大楚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邵前奋，江苏优楚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏金鹰建设有限公司，住所地江苏省泗洪县淮河东路16号16楼。

法定代表人：毛学贤，董事长。

委托诉讼代理人：孙娜，江苏苏鲁律师事务所律师。

原审被告：冯建忠，男，1953年3月2日出生，住江苏省泗洪县。

上诉人***因与被上诉人江苏金某1建设有限公司（以下简称金某1公司）、原审被告冯建忠民间借贷纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2021）苏1311民初5765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月30日立案后，依法组成合议庭进行了听证审理。上诉人***及其委托诉讼代理人黄贺、邵前奋、被上诉人金某1公司的委托诉讼代理人孙娜、原审被告冯建忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实不清。涉案款项并非借款而是收款，上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系，而是债权转让合同纠纷。（1）案外人王某是毛学贤实际控制的江苏铭鼎建设有限公司中标工程的实际施工人，金某1公司欠付王某240万元工程款，而王某又欠付***130万元混凝土款，经冯建忠协调，***将其对王某的130万债权转给了金某1公司，金某1公司将欠付王某的工程款划拨130万元给***，因此本案中并不存在民间借贷关系，而是两笔债权的冲抵，王某对此亦是知晓。其中130万元是指涉案100万元加上毛学贤2020年1月22日转账给***的10万元，以及另一案外人王云风妹妹王巧妹转给***20万元。另，上诉人为达成债权转让通过冯建忠给予毛学贤现金和烟酒等好处。（2）即使本案是民间借贷，因出借人未依法取得放贷资格，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、三十一条规定应认定借贷合同无效，不应支持利息。同时，依据《中华人民共和国民法典》第四百九十八条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释；格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。结合本案的两张借条备注部分的第一项内容，偿还借款的条件未成就。2.一审法院没有通知证人到庭作证，程序严重不当。上诉人接到开庭信息后即向案件承办人提交了证人出庭作证申请书，但是法院没有通知证人出庭，上诉人把证人带到法院门口，待上诉人书证等举证完毕后，想电话通知证人到庭，但承办人不给机会。相反，一审开庭时间已过，被上诉人还没到庭，一审法院未按撤诉处理，而是等了几分钟。故，本案的庭审程序严重不当。3.一审法律适用错误。《中华人民共和国民法典》施行后，《中华人民共和国合同法》已经废止，具体到本案没有适用《中华人民共和国合同法》的情形。要么适用《中华人民共和国民法典》，要么适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。一审法院判决上诉人归还借款本息显然属于适用法律错误。

金某1公司辩称，一审法院认定事实清楚；一审程序并无不当，庭前上诉人未能联系到证人，因此一审法院结束庭审，并非一审法院未给予证人出庭时间；关于其他方面，就目前上诉人提供的所有书面证据无法否定双方之间存在借贷关系，一审法院依据证据判决正确，相关事实一审判决书中已写明，至于上诉人和王某之间的关系，与金某1公司的借贷没有关系。上诉人作为一个成年人，两次向金某1公司出具借条并在借条上明确约定利息，且有冯建忠提供担保，无论从哪方面讲，金某1公司借款给***的都是真实存在的，上诉人的辩解不能成立。另外关于2020年1月22日毛学贤向***账户支付的10万元系王某向毛学贤借款并出具借条，借条载明该款项支付至***的账户，***作为担保人在借条上签字，现在***又称该10万元是为了支付给他抵扣货款，明显是虚假陈述，请求法院对***作出处罚，至于其他事项与本案无关，系***与王某之间的纠纷，不能抵扣涉案借款。

冯建忠述称，其参与了相关协调事宜，因***与王某之间有张130万元的条子，***着急用钱就拿着130万元的条子到金某1公司让金某1公司先支付给***，然后毛学贤说到时候代扣。***出具借条是因为金某1公司对外支出，财务上都写的借条。一审程序有点不明确，无其他意见。

金某1公司向一审法院起诉请求：判决***偿还金某1公司借款100万元、律师费3万元及利息〔以50万元为基数，自2019年10月21日起按照月息2%计算至2020年8月20日；以50万元为基数，自2019年11月26日起按照月息2%计算至2020年8月20日；以100万元为基数，自2020年8月21日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算至实际给付之日止〕；冯建忠对上述债务承担连带清偿责任；2.本案诉讼费用由***、冯建忠承担。

一审法院认定事实：2019年10月21日，***向金某1公司借款50万元，并出具《借条》一份，该借条载明：“今借到江苏金某1建设有限公司人民币50万元，该借款利息按每月2%利息计取。如不能按期足额归还借款，由***承担金某1公司为实现债权的所有费用（诉讼费、律师代理费、差旅费、公证费及其他实际支出费用等）。注：1.本笔借款用于项目工程使用，如不能按期还款出借人有权从该项目工程款中扣除本息，无需另行征得借款人同意…”，***在借款人处签名，冯建忠在担保人处签名。同日，金某1公司的法定代表人毛学贤以转账的方式向***转款50万元。2019年11月25日，***再次向金某1公司借款50万元（借条内容同上），***和冯建忠分别在借款人处和担保人处签名。次日，金某1公司以转账的方式向***提供的账号转款50万元。2020年1月22日，金某1公司的法定代表人毛学贤向***转款10万元。后因金某1公司索款未果，因而成讼。

另查明，金某1公司的经营范围为：建筑工程施工，水利、市政、公路、钢结构、机电、通信、桥梁、园林绿化、景观、古建筑、装修装饰、建筑幕墙、地基基础、电子与智能化、消防设施、城市及道路照明、河湖整治、输变电、环保、起重设备安装、防水防腐保温、土石方、非爆破拆除、模板脚手架、特种工程施工、水电管道的配套安装、建筑机械租赁；花卉、苗木种植与销售、绿化苗木购销、立体花坛建设。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）

一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。借贷双方应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，金某1公司与***之间因资金融通而形成的民间借贷关系，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。金某1公司在履行了出借款项的义务后，***即有归还借款的义务，故对金某1公司要求***偿还借款的诉讼请求，依法予以支持。由于***未能按约归还借款，金某1公司要求***支付律师费的请求符合双方约定及法律规定。但是，因该法律服务费用并没有实际支付，因此，对金某1公司就该律师费的请求，一审法院不予支持。冯建忠在借条上的担保人处签名，为该笔借款提供担保，但未对担保方式进行约定，故应对***的上述债务承担连带清偿责任。冯建忠在承担保证责任后，有权向主债务人即***追偿。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、***于判决生效后十五日内偿还江苏金某1建设有限公司借款本金100万元及利息〔以50万元为基数，自2019年10月21日起按照月息2%计算至2020年8月19日；以50万元为基数，自2019年11月26日起按照月息2%计算至2020年8月19日；以100万元为基数，自2020年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算至实际给付之日止〕；二、冯建忠对上述债务承担连带清偿责任，在承担保证责任后，有权向***追偿；三、驳回江苏金某1建设有限公司其他诉讼请求。负有给付金钱义务的当事人，如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计7035元，由***、冯建忠负担（金某1公司已预交，***、冯建忠在履行给付义务时一并给付金某1公司）。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。

***提供如下证据：

1.单项合同工程申请验收表、2018年11月9日签订的工程分包合同和监理通知书复印件各一份，拟证明2018年泗洪县金某2河高标准农田建设项目A段工程是由铭鼎公司中标，王云风和王某签的工程分包合同，王某是该段工程的实际施工人，由铭鼎公司的实际控制人金某1公司向王某支付工程款；

2.证人王某证言，朱某、毛学贤及王某的谈话笔录一份，主要内容如下：王某系泗洪县金某2高标准农田建设A标段工程实际施工人，王某向王云风支付40万元购买了该工程，金某1公司尚欠王某250万元工程款，王某又欠***130万元货款（其中30万元已经支付给***），后经***、冯建忠及毛学贤协商，王某配合履行手续出具了100万元的条子给毛学贤（之前的130万元条子也在毛学贤手中），金某1公司代扣了王某的100万元工程款支付给了***；另外，2020年1月22日的10万元借款人是王某，担保人是***，该笔10万元是借款并未从工程款中抵扣，拟证明涉案100万元并非借款；

3.2021年5月19日***与冯建忠的通话录音一份，拟证明庭审中原审被告认可涉案款项并非借款而是代扣行为，并且***花了10万元进行协调，金某1公司才同意划扣；

4.江苏农信2020年1月22日提示短信截图一份，案外人王云风妹妹王巧妹支付***20万元，与毛学贤银行转账10万元给***时间一致，结合王巧妹与王云风之间关系及涉案100万元，能够证明金某1公司代王某支付***货款130万元，故本案100万元并非借款，而是金某1公司代付货款；

5.（2019）皖1182民初2881号、（2020）皖1182执893号、（2020）苏1323执1612号、（2020）苏1324执3392号、（2019）苏1324民初8909号案件相关检索信息首页，拟证明金某1公司向个人或单位出借款项，是职业放贷人，若认定涉案款项是借款，借贷合同应无效，不应支持利息；

6.银行余额提示短信截图2份，拟证明***自有资金充足，根本无需向金某1公司借款。

金某1公司质证称，关于证据1，真实性由法院予以认定，即使证据1真实，也与本案无关。关于证据2，其中谈话笔录是复印件，对其三性不予认可；证人王某证言，不能达到证明目的，即使王某是实际施工人，跟王某之间进行工程款结算应该是铭鼎公司而不是金某1公司，且证人在庭审中对欠付工程款情况并不能明确说明，其陈述还有部分工程款未到期，证人证言无法直接证明其向金某1公司出具了2张欠条，根据其陈述1月22日向毛学贤出具借条借款支付***货款并约定利息，其之后又向金某1公司出具100万元借条与常理不符。而且冯建忠陈述是因为王某不同意抵扣才会产生本案纠纷，证人证言与当事人陈述存在矛盾，不能作为定案依据。关于证据3，对其真实性予以认可，但通过该录音可以了解到形成背景系索要借款，在此情况下***、冯建忠作为本案借款人、担保人陈述内容不能成为定案依据，达不到证明目的。关于证据4，短信无法体现王云风与王巧妹之间的关系，即使存在亲属关系，与本案亦无关联，而且2020年1月22日毛学贤转账的10万元系王某借款并由***担保，约定支付至***账户，该笔10万元与本案无关。关于证据5，对其真实性予以认可，但并不能认定金鹰公司是职业放贷人。关于证据6，对其真实性无异议，但该组证据无法证实该账户为***所有，即使是***账户，也与本案无关，达不到其证明目的。

冯建忠质证称，对证据1、2、4不发表质证意见，与冯建忠无关。对证据3真实性无异议，提到代扣款是事实，能够证明涉案款项不是借款，而是代扣款。对证据5真实性无异议，但被上诉人是否为职业放贷人，由法院认定。关于证据6，其只知道***借金某1公司100万元，当时毛学贤同意代扣铭鼎公司工程款，无其他质证意见。

金某1公司提供如下证据：

7.金某1公司企业信用报告、毛学贤个人信用报告一份，拟证明涉案借款并非套取金融机构资金转借；

8.2020年1月22日王某出具的10万元借条一份，拟证明上诉人陈述10万元系抵扣货款不属实；

9.（2016）鲁0826民初426号、（2016）鲁0827民初625号、（2017）鲁民终3263号民事判决书各一份，（2019）苏1324民初1231号民事调解书、调解协议、笔录及该案借款担保合同各一份，结合上诉人提供的裁判文书，拟证明金某1公司并非职业放贷人。

***质证称，对证据7中征信报告“三性”均无意见。关于证据8，认可曾经收到毛学贤10万元并作为担保人在借条上签名。对证据9中的3份判决书、一份调解书及调解笔录、调解协议真实性请法院核实，金某1公司在相关案件中的陈述如果属实，可以说明金某1公司要么擅长以民间借贷形式来主张其他事实法律关系，要么是职业放贷人。金某1公司在相关案件中的操作与本案极为类似，可以推导出本案并非民间借贷纠纷，证据9也不能证明其并非职业放贷人，其中426号和1231号案件相互矛盾，625号案件与本案无关，若金某1公司认为证据9与上诉人提交的证据5中的裁判文书有关系的话，应进一步举证证明。

冯建忠质证称，对金某1公司账户及相关证据没有意见，因为对金某1公司不了解。

本院二审期间，冯建忠未提供新证据。

本院认证意见：证据1、4、5、6、9与本案证明目的之间并无关联，故本院不予认定。证据2中谈话笔录系复印件，且被上诉人不予认可，故对其真实性不予认定；证据2中证人王某与双方当事人均具有利害关系，且其证言无其他证据佐证，故对王某证言不予采信。对证据3的真实性予以认定，但该录音仅发生在本案借款人和担保人之间，谈话内容是否符合客观事实，无法认定，故本院不予采信。对证据8三性均予以认定，结合王某证言，可以证明2020年1月22日毛学贤汇至***账户的10万元并非代付货款，而是王某借款。

本案二审争议焦点：1.涉案款项是否为借款；2.一审程序是否合法；3.被上诉人是否为职业放贷人，借贷合同是否有效。

关于争议焦点一。本院认为，金某1公司持有***作为借款人、冯建忠作为担保人共同出借的两张50万元借条，并提供了两笔50万元的交付记录，足以证明涉案借贷关系的真实性。***主张涉案款项是金某1公司抵扣给其的货款，但金某1公司不予认可，***亦未能提供充某,4证据证明其该主张，故本院对其该主张不予采信。具体理由如下：首先，***长期经商应知晓出具借条的法律后果，而且两张借条上均载明利息并有担保人提供担保，若涉案款项是金某1公司以欠付案外人王某的工程款代为支付，***不出具收条或其他条据而出具借条，明显与常理不符。其次，***主张金某1公司支付其100万系代案外人王某支付，但金某1公司并不认可其与王某之间存在经济往来，***亦未能提供证据证明金某1公司与案外人王某之间是否存在关联。***称案外人王某是金某1公司或毛学贤实际控制的铭鼎公司工程的实际施工人，但从现有证据看亦无法证明金某1公司应否对铭鼎公司相关法律行为承担责任，况且铭鼎公司与王某之间的工程尚未结算。另，***主张即使借贷合同有效，涉案借款偿还条件尚未成就。本院认为，涉案两张借条中并未约定还款期限，金某1公司可以随时向***主张债权。

关于争议焦点二。本院认为，一审庭审中系因上诉人与证人之间沟通联系不畅导致证人未能及时出庭作证，上诉人称证人在法院门口等候，但庭审结束后***亦未积极与法院联系沟通，其自身存在不当，且证人未出庭亦不影响本案实体处理。二审中，本院已给予证人充某,4陈述机会。另，上诉人主张金某1公司开庭迟到应按撤诉处理，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条规定，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”本案中,***主张因金某1公司在一审开庭时迟到故其起诉应按照撤诉处理,并不符合上述法律规定,故不予采纳。

关于争议焦点三。本院认为，***主张金某1公司是职业放贷人，但未能提供充某,4证据予以证明，故本院不予采信。另，***主张金某1公司不具备放贷资格，故涉案借贷合同无效。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定，民间借贷主体可以是自然人、法人和非法人组织，民间借贷行为可以发生在自然人之间，法人之间也可以发生在自然人与法人之间，故金某1公司与***之间基于真实意思为资金融通而进行的借贷行为未违反法律法规强制性规定，合法有效。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14070元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱千里

审 判 员　王晓玲

审 判 员　葛　娜

二〇二二年二月二十八日

法官助理　龚　璇

书 记 员　鲍婷婷