***、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏03民终3735号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年4月9日生，汉族，住江苏省溧阳市。

委托诉讼代理人：鲁银娣，江苏苏鲁律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，男，1970年11月3日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。

委托诉讼代理人：马广坡，江苏尊鼎力律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：徐州海楼置业有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区何桥镇政府驻地。

法定代表人：胡洪海，该公司经理。

被上诉人（原审第三人）：江苏金鹰建设有限公司，住所地江苏省宿迁市泗洪县淮河东路16号16楼。

法定代表人：毛学贤，该公司总经理。

上诉人***因与上诉人**、被上诉人徐州海楼置业有限公司、（以下简称海楼公司）、被上诉人江苏金鹰建设有限公司（以下简称金鹰公司）建设工程施工合同纠纷一案，***、**均不服徐州市铜山区人民法院（2021）苏0312民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人鲁银娣，上诉人**及其委托诉讼代理人马广坡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为：海楼公司、**于本判决发生法律效力之日起十日内连带支付***工程款5906430.3元（含停窝工损失1698034.93元）、履约保证金10万元及相应利息（利息计算方式为：以4208395.37元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的四倍计算，从2020年1月13日计算至实际支付之日止）。2.判令被上诉人**、海楼公司承担一、二审案件诉讼费。

事实和理由：一、一审法院认定上诉人***已完工部分的工程价款（含停窝工损失307573.4元）为10379978.35元错误，应为12041939.91元。

1.对于祥和花园1#、2#水电安装预埋完成造价234862.91元应当计入***已完工的工程价款。双方签订的《祥和花园施工合同》包括土建和安装工程，即水电安装包括在该合同的施工范围内，而且***和王培喜签订了施工合同，约定***将水电安装工程分包给王培喜，***举证向王培喜支付15000元工程款；**只是提供了证人证言，按照法律规定，书证的效力高于证人证言，虽然案涉水电安装工程系李道伍、王培喜实际施工，但系从***处分包，故仍应计入***已完成的工程造价。

2.对签证“祥和花园二期南路浇砼等”的费用45837.12元，应全部计入***的工程造价。南北路浇筑虽然在施工红线内，此项工程是根据被上诉人海楼公司、**的要求单独施工的，要求南路浇筑20厘米的混凝土路面和北路浇筑40厘米的混凝土路面，远远超出了临时道路的要求，海楼公司对此也进行了单独签证，签证单已经列明了工程造价，对此不需要鉴定，也无需参考鉴定机构的意见。

3.对于工程造价意见书中所列的8、10、11、12项意见，即2018年11月20日的230985.18元、2019年8月10日的218767.23元、2020年3月20日的489513.80元、451195.32元，应当计入工程总价款。以上4项工程延期损失申请，海楼公司均加盖公章，海楼公司在一审中当庭亦明确认可，一审法院以没有经办人签字为由未予认定，没有事实和法律依据。

二、一审法院认定案涉工程已付款7069509.6元，该认定错误，已付款数额应为6165509.6元。

1.双方无异议的已付款数额为4936550元，并非一审法院认定的5191550元，一审法院多计算了255000元。

2.2019年5月16日的455000元款项，***并未收到，**也未举证该款项是如何支付。

3.对于2019年7月15日的165000元款项，***只认可收到12万元，其中45000元并未收到，此笔款项系出售房屋收取，其中45000元待房屋交付时支付，且**认可买房的业主将45000元已交给了其本人，其辩称向***支付了现金45000元，未提供证据予以证实。

4.2019年10月10日的49000元和2019年10月18日的27.9万元的两笔款项的《收条》属于重复出具，是**谎称该49000元的收条丢失，故将该金额重新加在了2019年10月18日27.9万元的收条中。

5.关于在***进场前涉案工地上留存的钢筋的价款问题，一审法院认定***已支付40万元，尚欠378959.6元不属实，该笔款项***已支付了50万元。

三、案涉延期支付的工程款利息应按照同期银行贷款基准利率的四倍计算。双方签订的补充协议第4条约定，如果海楼公司未按合同约定的付款节点5日内支付工程款，则从应付工程款之日起，海楼公司对应付的工程款按同期银行贷款基准利率的四倍支付利息给***，并承担相应的损失，直至海楼公司足额付清工程款为止。此项约定是利息，并非违约金，与合同效力无关，无论合同是否有效，海楼公司均应按照此约定支付利息。

四、关于3万元履约保证金问题，海楼公司人员也认可收到了该3万元履约保证金，该保证金应予退还。

针对上诉人***的上诉请求，**辩称，1.关于水电安装工程款并非***施工，是李道武施工，李道武与**签订了水电安装工程施工协议。2.关于祥和花园二期南路施工款45837元不应计入***的工程款，该项工程属于临时设施。3.***对海楼公司认可的几项延期施工损失等违约金或罚款不予认可，上述几项费用均无相应证据予以证实，关于延期损失的《申请》均没有**的签字，**不应承担连带责任。

上诉人**上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判；2.一、二审案件诉讼费由***承担。

事实和理由：一、一审认定事实错误。

1.一审认定海楼公司与**之间系合伙关系，该认定错误。**并没有与海楼公司签订《拆迁安置建房协议书》，虽然签订了合作协议，但海楼公司并没有履行该协议。**与海楼公司并不存在法律意义上的合伙关系。**支付***工程款，只是代付行为，目的是让***尽快完成施工。

2.一审认定***与金鹰公司系挂靠与被挂靠关系,该认定错误。本案中，***假冒金鹰公司名义与海楼公司签订的施工合同，并不是借用金鹰公司资质。***并不能提供金鹰公司联系方式及负责人的电话，也不认识金鹰公司的工作人员。经调查获悉，金鹰公司没有承包过涉案工程，没有与海楼公司签订过施工合同，也没有参与涉案工程的施工，更没有收取相应管理费等。

3.一审认定***已完工的工程造价有误。

(1)祥和花园2#一层地坪砼和钢筋造价69734.57元，不应由发包人承担。施工设计图纸并不要求钢筋，通行的施工工艺室内地坪并不需要钢筋。而按照施工顺序，地坪应该是主体完工以后再做。***因回填土没有浇筑夯实，担心在上面搭设脚手架不安全，为自身施工便利，自行使用钢筋，对此也没有相应的签证单，其自行增加的费用不应计算为工程造价。

(2)关于祥和花园二期前期周常州的砂、石、水泥等材料款，由***代付59000元问题，一审法院将该笔款项计入***的工程款，属重复计算。***使用了周常州的沙、石、水泥等价值59000元材料，该材料已附着于建筑物上，该材料款已包含在造价里，***并没有支付该笔款项，此项材料款已由**支付，所以将**支付的59000元计入已付的工程款内并无不当。一审法院又把该材料款计入工程款，相当于***没支付材料款反而得到了利益。

(3)对工程造价意见书所列的第8-12项费用，该费用是所谓的延期开工损失、停窝工损失，实质是一种违约责任。***与海楼公司签订的合同因违反法律禁止性规定而无效，无效合同关于违约责任的约定也属无效，***的此项诉求不应等到支持。一审法院支持补充协议约定的赔偿损失3万元以及自2019年3月21日以后26天的停窝工损失的277573.4元，应由发包方海楼公司支付给***，**并未签字确认，**对上述延期损失不应承担任何责任。

(4)关于未完工部分的价款，一审根据鉴定机构的建议，判决从1#楼原鉴定造价中扣除未完工部分的价款27332.61元，该认定错误。一审认定扣除的只是***未施工的其中一部分，而应扣除未施工的部分为:1号楼墙腰带没施工应扣除11198.77x4=44795.08元；柱子和二次结构没施工应扣除7677.34x7=53741.38元；阳台构造柱、窗台没浇筑混凝土应扣除402.15x7=2815.05元，合计应扣除109405.86元。

4.一审认定已付款为7069509.6元，该认定错误。

(1)一审认定对其中5191550元已付款双方无异议，与事实不符。***诉称海楼公司、**至今只支付了6667550元工程款，在一审组织对账时又自认5420550元，一审认定双方无异议的已付款为5191550元，与事实不符。

(2)案外人付应国系***的工人，**经***同意，在2019年12月28日支付付应国工资3000元。在付应国出具的收条上明确写明是浇2#楼打混凝土工人工资，该款项应计入已支付给***的工程款。

(3)**代***付给杜永庆材料款87万元，其中电汇14万，卡转5万，现金5万，支付给杜永庆妻子4万，两套房子抵32.4万，***欠杜永庆5万，用**一套房子抵15万，**又给杜永庆打了一张11.6万的欠条。***虽然对此不予认可，但一审对***是否使用了杜永庆的材料，是否支付材料款等事实均未查明，而以**没有证据为由不予采信，该认定不当。

(4)关于**代***付给吴继亮钢材款26.5万元，**提供了吴继亮出具的90000元收条以及转账记录，另外的17.5万元交付的是现金。一审法院未能查明***是否使用吴继亮的钢材，是否支付了该笔款项等，而以***不认可而不支持**的主张，该认定不当。

(5)关于***用**的房屋向李道伍、王欢折抵钢筋款10万元，***主张抵给李道伍、王欢的款项在**抵给其的15套房屋之内，但***并未提供具体房号，因为**抵给***15套房子时并没有房号，现该15套房屋均已被***全部处理，***应明确15套房子的具体房号，一审法院将该举证责任分配给**，有违公平原则。

二、一审适用法律不当。

1.《祥和花园施工合同》系***冒用金鹰公司名义与海楼公司签订的，合同双方是金鹰公司和海楼公司。金鹰公司否认有此项目，且金鹰公司没有人员参与涉案工程的施工、管理，也没有对涉案工程进行材料、机械和资金的投入。该施工合同无效且没有实际履行，其价格条款、结算方式等均为无效条款，不能作为鉴定的依据。根据合同的相对性，该合同也不能约束**，对**不发生效力。

2.从《祥和花园施工合同》内容看，该施工合同的条款显失公平，合同条款明显不利于海楼公司。从实际情况看，海楼公司根本无能力履行合同，实际也没有履行合同，合同并非双方真实的意思表示，**对此合同从一开始就不知情。

3.鉴定机构依据《祥和花园施工合同》进行鉴定，违反了法律规定。合同约定的计价规则有的不存在，有的与规范的名称不符，合同约定的计价规则不明，鉴定机构明知合同约定的计价规范错误却依然适用，故案涉鉴定结论应为无效，不能作为定案的依据。一审法院依据无效的鉴定结论做出判决，违反了法定程序。

4.企业管理费、规费、企业利润不应得到支持。***系冒用金鹰公司名义签订的施工合同，完全等同于个人签订的合同，故造价中的企业管理费、规费和利润等合计1328935元应予以扣除。

针对上诉人**的上诉请求，***辩称。

1.首先关于海楼公司和**之间的关系，一审法院认定正确，**提供了拆迁安置建房协议书、合作协议等合同，以上协议的内容可以看出是双方为合作建房，海楼公司对此认可。在一审中，海楼公司代理人明确称**和海楼公司以合作的形式签订的合同，双方之间应当认定为合作建房关系。对海楼公司与***签订的施工合同，**有共同履行的义务。

2.关于金鹰公司和***之间的关系，无论***和金鹰之间是什么样的关系，基本事实就是***是涉案工程的实际施工人，***有权主张案涉全部工程款。

3.关于工程款的数额问题，对于2号楼1层地坪砼和钢筋造价69734.57元，应当计入工程造价，因为双方均认可有钢筋，**是受益人。对于周常州59000元，虽然***没有实际支付，但***在2019年12月14日与**结算时，已经将59000元计入**已付工程款中，所以该款项也应当计入***的工程造价内。关于***主张的鉴定机构出具意见的8-12项费用，延期开工损失、停窝工损失，均有海楼公司盖章，且海楼公司在一审质证中均明确认可，而**和海楼公司是合作建房的关系，应予承担该项费用。上述损失费均是施工中实际损失，而不是违约金，所以与合同的效力无关。关于未完工的部分，一审法院认定正确。

4.对于一审认定的已付款数额问题有异议，具体同***的上诉意见。对于**提到的付应国、杜永庆、吴继亮、李道武、王欢与***无关，无论其是否支付款项给上述人员，都与***和本案无关。

5.对于**主张的法律适用问题，没有事实与法律依据，无论***与金鹰公司之间是什么关系，***作为实际施工人均有权主张工程款。

被上诉人海楼公司未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。

金鹰公司向本院提交书面答辩意见，认为案涉祥和花园工程与金鹰公司无关，金鹰公司从未承建祥和花园工程，也从未将资质出借给***使用，其提供的祥和花园施工合同上加盖的印章也并非金鹰公司印章。

***向一审法院起诉请求：1.判令海楼公司、**向***支付工程款9665791.05元（具体数额以造价鉴定为准）；2.判令海楼公司、**向***支付利息，利息计算方法为：以9665791.05元为基数，按照银行同期贷款利率的4倍自2020年1月13日计算至实际支付之日止，暂计算至起诉之日为1335866.02元；3.判令海楼公司、**赔偿延期开工的损失3万元；4.判令海楼公司、**退还3万元履约保证金；5.判令海楼公司、**偿还10万元农民工保证金；6.案件诉讼费、保全费由海楼公司、**负担。

一审法院认定事实：2018年7月1日，海楼公司（发包方）与金鹰公司（承包方）签订《祥和花园施工合同》，该合同的主要内容为：海楼公司将祥和花园工程以包工包料的方式交由金鹰公司承建，承包范围为包工包料，合同工期为360天，合同价款约为2000万元，结算价款和结算方式为：1、工程计算规则及取费按照《江苏省2014年建筑安装预算定额》、《江苏省2014年建筑与装饰工程计价表》、《江苏省2014年安装工程计价表》、《建设工程C程清单计价规范》（GB50500-2013）及2014年江苏省计价定额的取费标准，与之相配套最新取费标准执行。工程价款最终以最后审计价为甲方应向乙方支付的总金额，依照实际施工方量据实结算，在乙方完成工程的结算总价基础上三类取费不下浮，按徐州市人工定额最新执行。2、措施项目费取费项目及费率标准按国家相关规定执行，计取费用取平均值，本工程按此费率计取。3、材料按徐州市当月造价信息价执行。付款方式为：每一幢四层付已完成工程量的75％，结构封顶付完成工程量的80％，二次结构按月进度付完成工程量的75％，工程验收合格付90％，60天审计结束付工程造价的97％，余3％作为工程质量保证金，质量保证金在一年内无息支付。乙方金鹰公司向海楼公司缴纳保证金50000元，甲方给乙方担保钢材、商砼、现场的钢材给乙方使用。履约保证金的返还在第一次付款时返还50％，第二次付款全部返还。该合同还对双方责任、安全文明施工等事项进行了约定。合同尾部甲方处加盖了海楼公司印章，乙方处加盖了金鹰公司印章并由***签字。

此后，双方又签订了补充协议，主要内容为：1、本工程甲方支付给乙方工程款，乙方不开票，支付到乙方指定的私人账户。2、延期四个月，甲方需承担相应的损失为3万元。3、本年度乙方未能达到施工的付款节点。甲方应付乙方应完成工程的人工费的80％。4、如果甲方未按合同约定的付款节点五日内支付乙方工程款，则从应付工程款之日起，甲方对应付的工程款按同期银行贷款基准利率的四倍给乙方计取利息，并承担乙方相应的损失，直至甲方足额付清工程款为止。甲方欠乙方工程款，以本工程的任何楼层建筑物低于市场价的20％的价格作为支付乙方工程款的担保标的物。场地上甲方提供的钢材（附有清单），结算时按结算的主材价扣除，乙方正式进场后，七日内乙方支付甲方钢材款10万元。场地上所有甲方工具无偿借给乙方使用，直至本工程施工结束。乙方进场施工后，同意甲方先付给政府10万元农民工保证金，如不能如期施工，乙方有权要回10万元保证金以及损失补偿款。甲方处加盖了海楼公司印章并由胡洪海签字，乙方处加盖金鹰公司印章并由***签字。2018年12月13日，海楼公司的胡洪海出具收条，载明“海楼置业今收到***农民工工资保证金拾万元整，工程结束一个月退款”。**认可其收到***以汇款方式交纳的10万元农民工保证金，其又将该保证金交付给了行政部门。

2019年7月14日，海楼公司（甲方）、**（乙方）与***（丙方）签订补充协议书，约定经三方协商，由海楼置业委托***负责销售，其他任何人无权卖房。为工程顺利进行，在保证工程款的前提下，以20万元左右每套为标准销售，甲乙二方必须无条件配合，售房款没达到付款节点的金额前，所有售房款支付至丙方指定账户用于工程款，资金由三方监管。如果售楼款超过付款节点的金额时，支付工程款后剩余部分归乙方所有，同时不能再低价销售房屋。如果售楼款不够付款节点的金额，由甲方和乙方负责付至节点所需金额。在保证丙方的工程款之外，除了甲方的四套房子（已抵给水电工李道武一套，还剩三套）和售楼产生的费用除外，利润由乙方所有。房子全部达到封顶以后，再按正常价格预售，价格由开发公司和乙方商量待定，但必须保证工程款。假如售楼款不能及时保证工程款，甲乙双方必须无条件以20万元每套的标准给丙方出售，直至达到工程款总价为止。丙方确保工人工资、生活费、确保工人不闹事、安全问题由丙方负责。该协议具有法律效力，4月15日签订的三方协议作废。其他事宜以大合同为准。甲方处加盖海楼公司印章并由胡洪海签字，乙方处由**签字，丙方处由***签字。

同年12月7日，**作为甲方与***作为乙方签订协议书，约定：1、甲方保证在三日至五日内先付十五万给乙方，保证乙方正常开工。如果款未到位乙方有权停工，一切损失由甲方负责；2、乙方保证在正常情况下春节前做到五层，如遇下雨下雪天气顺延。如乙方没做到罚乙方十万元；4、乙方做到三层面浇完甲方付乙方五万元，四层砼浇筑之后，甲方付乙方十万元；5、周常州、吴计亮之前所有费用都由甲方负责，与***无关。案外人王培喜、周常州等人作为该协议的证明人。

***进场施工后，实际完成的工程量为：1号楼建至8层，2号楼建设到4层。双方因工程进度与付款节点产生争执，**让***退场。2020年3月20日，***退出涉案工地，此后**委托他人继续对房屋进行建设，现1号楼已经基本完工、2号楼主体已经完工。

在一审诉讼过程中，经***申请，一审法院委托江苏鼎坚工程咨询有限公司（以下简称鉴定机构）对***完成工程量的工程价款进行司法鉴定。鉴定机构根据***与海楼公司、**双方提供的鉴定资料，在现场勘查后于2021年9月24日出具工程造价咨询报告书（征求意见稿），双方对该征求意见稿提出异议，鉴定机构对异议复核后给予书面答复，于2021年12月24日出具工程造价咨询报告书，其鉴定结果为：1、祥和花园1#楼土建已完成造价6627724.29元；2、祥和花园2#楼土建已完成造价3292818.7元；3、祥和花园2#一层地坪砼和钢筋造价69734．57元。该项图纸设计不详，现场已完成，由法院酌情处理；4、祥和花园1#、2#水电安装预埋完成造价234862.91元。该项双方存在争议，由法院酌情采信；5、签证单“塔吊安装清单41260元”，**签字认可，不需要鉴定，直接单列；6、***提供签证“祥和花园二期前期周常州砂、石、水泥等材料款，由***代付59000元”，**签字认可，不需要鉴定，直接单列59000元；7、***提供签证“祥和花园二期南路浇砼等”中，其中第1、2、3属于临时费，建议不计取，其中第4、5、6建议计取，造价为9200元；8、***申请2018年7月1日签订《祥和花园施工合同》，因业主手续不全，造成延期134天，赔偿损失230985．18元，该项海楼公司、**不予认可，由法院酌情采信；9、***申请1#楼施工至四层，因业主手续不全，造成停工26天，补偿损失277573．4元。该项胡洪海已经签字，**不认可，由法院酌情采信；10、***申请1#楼施工至八层，因业主工程款不到位，造成停工110天，补偿损失489513.8元，该项**不认可，由法院酌情采信；11、***申请2#楼基础挖土已完成，因业主种种原因不能开工，造成停工99天，补偿损失218767.23元，该项**不认可，由法院酌情采信；12、***申请2#楼施工至四层，因业主工程款不到位，造成停工66天，补偿损失451195.32元，该项**不认可，由法院酌情采信。此后，**提出***尚有未施工的部分，鉴定机构根据**提供的视频以及现场勘查情况，对**提出的异议进行了回复，建议从1#楼鉴定造价中扣除部分厨房止水台、1#楼墙腰带混凝土等未实际完成部分的价款共计27332.61．元。***为此次鉴定支付鉴定费155000元。

一审另查明，涉案项目所在土地为徐州市铜山区单集镇单集村老村体拆迁后的集体建设用地，用于单集镇单集村村内试行农村集中居住区建设项目，仅限该村村民使用。

2017年6月23日，胡洪海以徐州宏名置业有限公司（乙方）的名义与**（甲方）签订《拆迁安置建房协议书》，约定：甲方的责任包括1、甲方负责拆迁房的协调拆迁、清障及住房安排，乙方不负责安置。2、土地、规划、水电、领导关系疏通和必办手续的完善由甲方负责。3、初步定于图纸出来再定拆迁日期、进场日期，乙方进入工地。4、按协议如数赔偿所有拆迁户用房面积，包括周边邻里遮光占用等费用；5、进入工地之前缴纳保证金5万元。乙方的责任为：1、负责图纸设计按图施工，实施地质勘查报告；2、房屋建设、施工、验收、销售所需费用由乙方自筹。3、合同签订后乙方向甲方提供10000元保证金；4、乙方向甲方一次性付给合作酬金，包括安置房及合作报酬在内50套房屋，每套房子面积在110平方米左右，包括公共设施在内，此报酬不受市场物价及房价的任何因素而改变。该协议还约定其他事项为：所建房屋（除赔偿安置外）甲方不得干涉乙方出售权，价格由乙方自定，甲方对剩余楼房无处理权；2、拆迁户的手续及协议由甲方保存，出现纠纷由甲方负责处理，乙方不负责任何异议解释。甲方处由**签字，乙方处由胡洪海签字。

2018年12月23日，**作为甲方与海楼公司作为乙方签订合作协议，约定因政府规划至工地待料停工一年多，为确保拆迁户尽快上房，经双方协商达成以下几点：1、甲方同意拿出6套房屋作为乙方前期的补偿和后期的开支，乙方6套房屋由乙方自行处理；2、售楼处由双方监管，所售房款作为工程款资金，以便工程顺利完成，售楼工资由售楼部出；3、乙方负责图纸设计，现场派一名管理人员协助施工队保证工程进度；4、甲方负责外界协调，包括政府协调，保证工地正常施工。**陈述其与海楼公司原来系合作关系，共同拆迁建房，但海楼公司没有履行协议，**自行负责房屋开发。海楼公司胡洪海陈述祥和花园是以海楼公司的名义开发的，实际开发人是**，***想承包工程找到海楼公司，海楼公司才与***签订的施工合同，但最后**和***把海楼公司排挤出来了，***直接向**要工程款了。

一审期间本案的争议焦点为：一、***、海楼公司、**以及第三人金鹰公司之间的法律关系如何界定以及海楼公司、**对涉案工程所负债务应承担的责任范围；二、***实际完成的工程量价款如何认定；三、**、海楼公司已付的工程款数额如何确定。

关于争议焦点一，**与海楼公司签订《拆迁安置建房协议书》、《合作协议》等合同，约定由**负责提供建房所需的土地以及手续等，海楼公司负责图纸设计、房屋建设以及销售，双方对所建房屋进行分配，结合双方在庭审中所陈述的合作关系，**与海楼公司之间应为合作建房的法律关系。

***以金鹰公司的名义与海楼公司签订建设工程施工合同，由***实际进行施工，***与金鹰公司之间系挂靠关系，即***系挂靠人，金鹰公司系被挂靠人，海楼公司系涉案工程的发包人。在建设工程施工合同的履行过程中，***、海楼公司、**签订补充协议书，对涉案工程的施工进度以及付款节点等事项进行了约定，可见海楼公司、**对***以金鹰公司名义施工是明知的，**实际向***支付工程款亦表明**以发包人的身份履行了上述建设工程施工合同。由于海楼公司与**之间系合作建房关系，本质上为合伙关系，且双方在合作建房过程中均实际参与了涉案建设工程施工合同的履行，故海楼公司、**应对涉案建设工程施工合同的履行所产生的债务承担连带责任。

关于争议焦点二，***已完工部分的价款，经***申请，一审法院委托具有相应资质的鉴定机构对涉案工程造价进行司法鉴定。鉴定机构依据***与海楼公司、**双方提供的鉴定材料以及现场勘查记录，出具工程造价咨询报告书（征求意见稿），***与海楼公司、**双方分别对该征求意见稿提出异议，鉴定机构对双方的异议进行了回复并对合理异议进行了调整，最终出具了工程造价意见书，上述鉴定程序合法，工程造价鉴定意见书内容翔实充分，鉴定结论客观真实，在无充分证据足以推翻该鉴定意见书的前提下，该鉴定意见书应作为确定涉案工程价款的依据。对该鉴定意见书所列鉴定结果的认定问题，逐项分析如下：

1.对鉴定结果所列的祥和花园1#楼土建已完成造价6627724.29元、祥和花园2#楼土建已完成造价3292818.7元、签证单“塔吊安装清单41260元”，上述价款均系***已完成的工程价款，予以确认。

2.对祥和花园2#一层地坪砼和钢筋造价69734.57元，**主张施工设计图纸并不要求钢筋，***自行使用钢筋施工，不应作为工程价款。***主张增加钢筋系**所认可的，该部分应计入工程价款。根据现场施工视频以及双方陈述，***与**均认可该部分地坪使用了混凝土和钢筋，虽然该图纸并未明确要求使用钢筋，但基于**系该工程的发包人或实际受益人，且发包方在***施工时并未明确提出异议，故认定该部分价款69734.57元应计入工程造价，由发包人予以支付。

3.对祥和花园1#、2#水电安装预埋完成造价234862.91元，***主张水电安装包含在其施工合同约定的范围内，且其已将该水电工程分包给王培喜。**主张涉案工程的水电安装工程由其分包给李道伍、王培喜施工，并提供了李道伍、王培喜的证人证言。虽然涉案水电安装工程包含在***的施工范围内，但涉案工程水电安装部分的施工由李道伍、王培喜实际施工，该二人均到庭陈述否认其与***之间存在水电安装工程分包关系，相反二人认可涉案水电安装工程系从**处分包，工程款的支付也由**支付，上述事实可以证明***未实际完成水电安装工程，该部分价款不应计入其已完工的工程价款。

4.关于“祥和花园二期前期周常州砂、石、水泥等材料款，由***代付59000元”，根据查明的情况，该59000元系案外人庄辉云所欠付的材料款，在庄辉云退场后，经**以及海楼公司同意后由***代付该款项，虽然该款项***也未实际支付而是由**支付，但因***在2019年12月14日与**结算时，已将该款项59000元计入**已付的工程款内，故该59000元应计入***的工程价款内。

5.对签证“祥和花园二期南路浇砼等”的45837.12元费用，鉴定机构对该部分费用的计取作出了合理解释，即签证单上的第1、2、3项费用属于临时设施的范畴，不应计入工程价款，第4、5、6项费用共计9200元建议计入工程造价，鉴定机构的解释合理，予以确认。

6.对工程造价意见书所列的第8-12项费用，该费用属于延期开工损失、停窝工损失，**主张上述签证申请没有其签字，不予认可。一审法院认为，对上述损失申请，虽有海楼公司加盖印章，但仍应结合双方合同的实际履行情况、施工惯例以及有无人员签字等因素综合认定其效力。

(1)对***所主张的2018年7月1日至开工前共计134天的损失，该期间与补充协议约定的“延期四个月甲方需承担相应的损失3万元”在时间上存在重叠，而且补充协议已对该期间的损失进行了明确约定，故本院支持补充协议约定的赔偿损失3万元，对鉴定报告所列的230985.18元的损失不予支持；

(2)对2019年4月30日至2019年8月7日之间的损失，因该申请发生在2019年8月10日，此时根据***、海楼公司以及**三方之间的合同履行情况，海楼公司已经实际不再参与施工，在该申请单无人签字确认的情况下，无法仅仅依据海楼公司加盖印章确认***的上述损失，对该项鉴定结果亦不予采信。

(3)对***所主张的2020年1月13日至2020年3月20日之间的2#楼停工损失，该申请发生在2020年3月20日且无具体经办人签字，在此之前**已经全面取代海楼公司负责涉案工程的施工管理，***申请停窝工损失应向**或其现场负责人主张，且**在2020年1月29日以15套房屋折抵了225万元工程款，这与该申请所列明的海楼公司、**未付工程款造成停工待料相互矛盾，无法依据该申请认定***确实存在该损失，故对该项鉴定结果不予采信。

(4)对***所主张的2019年11月29日至2020年3月20日之间的1#楼停窝工损失，除前项所述理由外，**在2019年12月仍支付了至少二十多万元工程款，这与申请所列明的**未付工程款造成停工待料相互矛盾，难以依据该申请认定***确实存在该损失，故对该项鉴定结果不予采信。

(5)关于2019年4月18日的申请，该申请列明损失为自2019年3月21日以后26天的停窝工损失，胡洪海在申请单上签字确认属实，结合此时海楼公司仍在履行与***的涉案施工合同，该申请的真实性较高，予以确认。根据鉴定结果该期间的损失为277573.4元，应当由发包方海楼公司支付给***。

7.关于**所主张的未完工部分的价款，鉴定机构在核实**提供的视频以及现场勘查记录的基础上于2021年12月29日作出了回复，该回复明确载明建议从1#楼原鉴定造价中扣除未完工部分的价款27332.61元，该回复明确具体且有相应的证据予以证实，认可该部分款项应予扣除。

综上所述，***已完工部分的全部价款(含停窝工损失307573.4元)为10379978.35元。

关于争议焦点三，***与海楼公司、**双方对已付款产生争议，双方进行了对账，双方对其中的5191550元已付款无异议，对此予以确认，对双方存在争议的款项，分析如下：

1.对2019年5月16日的455000元，由***出具的收条，明确载明收到**现金455000元，结合双方之间存在现金支付的习惯等，在***未提供充分证据推翻该收条的情况下，对该收条的真实性予以确认，并确认***已收到该款项。

2.关于2019年7月15日的165000元，双方均认可该款项的120000元系案外人丁全刚支付的买房款，但对剩余的45000元产生争议。***主张剩余的45000元购房款未实际收到，**主张45000元系其支付给***。经审查，***向**出具收条，明确载明收到工程款165000元，且注明“由业主**付”，***虽否认但并未能提供证据推翻该收条，结合双方的付款习惯等因素，对已付款165000元予以确认。

3.关于2019年10月10日的49000元，***主张该49000元包含在2019年10月18日出具的279000元的收条中，**对此予以否认。经审查，***在2019年10月18日出具的279000元收条中载明的“10月11号支赵总49000元”，与2019年10月10日的49000元在日期上并不一致，现有证据无法确认该49000元包含在279000元中，故***的主张不能成立，不予采纳，该款项应作为海楼公司、**已付款。

4.对案外人付应国在2019年12月28日出具的3000元收条，经审查，虽然付应国系***的工人，付应国承包了涉案工程的劳务，但根据徐州市中级人民法院(2020)苏03民终6910号民事判决所载明的内容，双方之间的债权债务关系已经确定。在***不予认可的情况下，**给付付应国的款项不应计入已付款中，对**的该主张不予支持。

5.对房屋差价款30万元，双方一致认可15套折抵给***的房屋应补偿差价30万元，由***、海楼公司、**各承担10万元，故本院确认**已付10万元。

6.对2019年12月14日的730000元，***认可其签字但不清楚该款项是否已经支付。经审查，2019年12月14日的结算单系***、**、周常州三方达成的结算协议，约定将***欠付周常州的材料款由**支付，三方当事人均在该结算单上签字，应视为**承担了***的债务，该款项应计入已付款。无论**是否支付该款项，均不影响上述结算协议的效力，***的主张不能成立，不予采信。

7.对**所主张的代***付给杜永庆材料款87万元，因***对此不予认可，**亦未提供证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，**的该主张应不予支持。如三方对应付的材料款存在争议，可另行诉讼解决。

8.对**主张的其代***付给吴继亮钢材款26.5万元，其所提供的吴继良出具的90000元收条不能证明该款项系其替***所支付，***对此亦不予认可，**应承担举证不能的不利后果，对**的该项主张不予支持。如三方存在债务纠纷，可另行诉讼予以解决。

9.**主张所售9套房屋应补偿差价81万元，其依据是2019年4月15日三方签订的协议书，***对此予以否认。经审查，2019年4月15日的协议书并未明确约定所售房屋应补偿差价的事项，且2019年7月14日三方所签订的补充协议书明确约定4月15日的三方协议作废，故**主张应补偿房屋差价81万元缺乏事实依据，不予支持。

10.关于**所主张的***用其房屋向李道伍、王欢折抵钢筋款10万元，***主张抵给李道伍、王欢的款项在**抵给其的15套房屋之内，**未能提供其他证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故对此主张不予采信。

11.关于担保的商品混凝土款项60万元，经审查，***与**双方一致同意该3套房屋由**收回，该款项不应再计入已付款。

12.关于在***进场前涉案工地上留存的钢筋的价款问题，根据庭审交接清单中载明的内容以及庭审查明的情况，***实际接收了196.75吨钢材，鉴定意见确认上述钢筋的价款为778959.6元。***实际支付给了海楼公司的胡洪海40万元，胡洪海亦向钢材的出卖方杜永庆出具了欠条以及胡洪海、**、庄辉云三方形成了协议，对涉案款项的偿还存在多份协议，在本案中无法根据多方协议查清***实际给付的款项。但根据补充协议的约定，涉案工地上的已有钢材视为甲方提供，结算时按主材价扣除，从合同相对性的角度看，应从涉案工程款项中扣除***实际接收的钢材价款。但***已支付胡洪海40万元钢材款，尚欠的钢筋款378959.6元应予扣除。而***、胡洪海、**、庄辉云与杜永庆之间因涉案钢材的买卖、担保所产生的纠纷，双方可另行解决。

综上所述，海楼公司、**共计已支付***款项7069509.6元。根据查明的已完工部分的工程价款，尚欠3310468.75元。关于***所主张的利息，由于涉案工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，**与海楼公司之间所签订的合作建房合同、海楼公司与***之间所签订的建设工程施工合同均违反了法律的强制性规定，均应当为无效合同，双方关于利息的约定亦应当无效，故***主张按照银行贷款基准利率的四倍计算利息，缺乏法律依据，不予支持。但由于***实际完成了部分工程，在其退场后，**接收了涉案工程，在双方终止合同后，发包方应按照合同约定折价补偿***已完工部分的价款。因海楼公司、**未支付该工程款应赔偿***相应的利息损失，故***所主张的利息应以3002895.35元(扣除停窝工损失)为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算，从2020年3月21日计算至实际支付之日止。

关于***所主张的履约保证金30000元，其未能举证证明其已经向海楼公司缴纳了该款项，对此不予支持。关于履约保证金10万元，***提供的海楼公司的收条足以证明其实际向海楼公司、**缴纳了该款项，**亦认可收到该款项，在双方终止合同履行后，海楼公司、**应当将该款项返还给***。

综上所述，***以金鹰公司名义与海楼公司签订的建设工程施工合同违反了法律的强制性规定，应当为无效合同。海楼公司与**之间所签订的合同亦违反了法律的强制性规定，应当为无效合同。根据海楼公司与**之间的合同约定，可以认定双方系合作建房的关系，本质上为合伙关系，合伙各方应对履行合伙事务所产生的债务承担连带责任。虽然涉案建设工程施工合同系***以金鹰公司的名义与海楼公司所签订，但基于海楼公司与**合作建房的关系、海楼公司、**实际明知***为实际施工人以及在合同后期履行过程中，**与***实际形成发承包关系，海楼公司、**应对涉案建设工程施工合同的履行所产生的债务承担连带责任。

依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，遂判决：一、徐州海楼置业有限公司、**于本判决发生法律效力之日起十日内连带支付***工程款3310468.75元(含停窝工损失307573.4元)、履约保证金100000元及相应利息(利息计算方式为：以3002895.35元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算，从2020年3月21日计算至实际支付之日止)。二、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，上诉人**向本院提交案涉工程的钢材供应商杜永庆的书面证明一份，以证明在2017年10月9日前送到涉案工地的钢材合计261.805吨，价款1190751元，因长期未付钢筋款，经**、胡洪海、***、庄辉云四人共同协商，此钢材款承担明细如下：**承担钢材款667550元，***承担钢材款255000元，庄辉云承担钢材款268200元，以上钢材全部用于祥和二期工程建设，证明人：杜永庆2022年元月10日。

经质证，***对于该项证据不予认可。首先，证人应当出庭作证；其次，对于一审判决书第17页第12项，该款项***已经支付了50万元，包括向胡洪海支付的40万元，还有向杜永庆支付了85000元，并出具了15000元的欠条，合计10万元。加上胡洪海的40万元，共计50万元。对于该款项在一审***已陈述清楚，不存在**所称上述情况。

本院二审查明认定的事实与一审查明认定的事实一致。

本案二审的争议焦点为：1.海楼公司与**之间的关系如何认定，**应否承担涉案工程款给付责任；2.***已完成案涉工程施工工程价款数额如何认定；3.案涉工程已付款的数额如何认定；4.延期支付工程款的利息标准应当如何认定。

本院认为，一、关于**应否承担涉案工程款给付责任的问题。本案中，***实际施工涉案工程，在***中途退场后，**委托他人继续对房屋进行建设，现1号楼已经基本完工、2号楼主体已经完工。***对其退场之前施工完成的工程量主张工程价款，主体适格。根据**先后签订的《拆迁安置建房协议书》、合作协议，以及**与***之间签订的协议等书证，能够认定**与***签订施工协议，***实际进行施工，双方就涉案工程施工形成事实上的建设工程施工合同关系。在***实际完成施工后，针对***实际完成部分的施工工程价款，**应当向***承担给付工程款责任。

二、关于***已完工部分的工程价款认定问题。

一审中，针对***已完工工程量的工程造价问题，一审法院委托鉴定机构进行司法鉴定。鉴定机构根据***与海楼公司、**双方提供的鉴定资料，在现场勘查后于2021年12月24日出具工程造价咨询报告书。结合该咨询报告内容，综合本案其他证据，对于双方二审争议的问题，本院认为，当事人对其主张应当举证证明，反之，应当承担举证不能的不利后果。

1.对祥和花园1#、2#水电安装预埋完成造价234862.91元，**主张涉案工程的水电安装工程由其分包给李道伍、王培喜施工，并提供了李道伍、王培喜的证人证言。虽然涉案水电安装工程包含在***的施工范围内，但涉案工程水电安装部分的施工由李道伍、王培喜实际施工，在一审中，李道伍、王培喜均到庭陈述否认其与***之间存在水电安装工程分包关系，二人均认可涉案水电安装工程系从**处分包，工程款的支付也由**支付，故该部分价款不应计入***已完工的工程价款。至于***主张其向案外人王培喜支付15000元，因王培喜出庭否认与***之间存在工程分包关系，故就此款项产生的争议，应由***与案外人王培喜另行解决。

2.对签证“祥和花园二期南路浇砼等”的费用，鉴定机构对该部分费用的计取作出了合理解释，即签证单上的第1、2、3项费用属于临时设施的范畴，不应计入工程价款，鉴定机构对签证单中的第4、5、6项费用共计9200元建议计入工程造价，鉴定机构的解释合理，本院予以确认。

3.对工程造价意见书所列的第8-12项费用，该费用属于延期开工损失、停窝工损失，**主张上述签证申请没有其签字，不予认可。本院认为，***举证的申请单中虽有海楼公司的印章，但因其提出申请时，实际负责施工管理的主体为**，仅有海楼公司的印章，无相关管理人员签字确认，与建设工程施工过程中关于签单确认的一般习惯不符。并且，该申请单载明停窝工损失的原因系未付工程款造成停工待料，这与**向其支付工程款的事实不符。因此，对上诉人***提出的该项上诉请求，因证据不足，本院不予采纳。关于由胡洪海签字确认及经补充协议确定的延期施工损失问题，系在海楼公司履行施工合同过程中形成，应予采纳。该延期施工损失增加了***的实际施工成本，应由海楼公司、**承担给付责任。由此，对于一审认定的停窝工损失307573.4元，本院予以支持。

4.关于案涉工程2号楼一层地坪砼和钢筋造价69734.57元，**主张施工设计图纸并不要求钢筋，***自行使用钢筋施工，不应作为工程价款。***主张增加钢筋系**所认可的，该部分应计入工程价款。根据现场施工视频以及双方陈述，***与**均认可该部分地坪使用了混凝土和钢筋，虽然该图纸并未明确要求使用钢筋，但基于**系该工程的发包人或实际受益人，且发包人在***施工时并未明确提出异议，故认定该部分价款69734.57元应计入工程造价，应由发包人予以支付。

5.关于祥和花园二期前期周常州的砂、石、水泥等59000元材料款，该款项系案外人庄辉云所欠付的材料款，在庄辉云退场后，经**以及海楼公司同意后由***代付该款项，虽然该款项由**实际支付，但因***在2019年12月14日与**结算时，已将该款项59000元计入**已付的工程款内，故一审法院将该59000元计入***的工程价款内并无不当。

6.关于**所主张的未完工部分的价款，鉴定机构系在核实**提供的视频以及现场勘查记录的基础上于2021年12月29日作出了回复，该回复明确载明建议从1#楼原鉴定造价中扣除未完工部分的价款27332.61元。二审中，上诉人**对其主张的其他未完工部分价款问题并未提供新的证据，故本院对**的该项上诉请求，本院不予支持。

三、关于涉案已付款项的认定问题。

1.本案中，一审法院认定双方确认无异议的已付款数额为5191550元。双方当事人对此认定数额均持有异议，根据一审中双方在庭审中的举证质证及自认情况，本院对一审法院经审查核实认定的该项经双方确认的已付款数额予以认定。

2.对上诉人***有争议的2019年5月16日的455000元，该款项由***出具收条，明确载明收到**现金455000元，结合双方之间存在现金支付的习惯等，在***未提供充分证据推翻该收条的情况下，一审法院对***收到该款的事实予以采信，本院予以维持。

3.关于上诉人***有争议的2019年7月15日的165000元中的45000元，***主张45000元购房款未实际收到，**主张45000元系其支付给***。经审查，***向**出具收条，明确载明收到工程款165000元（包括无争议的12万元），且注明“由业主**付”，***虽否认但并未能提供证据予以证明，结合双方的付款习惯等因素，一审法院确认***已收到该笔165000元款项，本院予以维持。

4.***于2019年10月10日、2019年10月18日分别出具了49000元和27.9万元的两笔款项的《收条》，***主张其中49000元的收条为重复出具。因***主张重复的该两笔收款的日期并不一致，且无其他证据佐证该两笔款项系同一笔款项，故一审法院对此未予采纳。因***对其主张举证不足，对其该项上诉主张，本院不予支持。

5.对案外人付应国在2019年12月28日出具的3000元收条，因***与付应国之间的债权债务关系已由一审法院(2020)苏03民终6910号民事判决作出认定，该案中并未涉及该3000元收条。且该笔款项涉及案外人付应国的利益，如上诉人**对此持有异议，其应就此问题与案外人另行解决。

6.关于***用**的房屋向李道伍、王欢折抵钢筋款10万元，***主张抵给李道伍、王欢的款项在**抵给其的15套房屋之内，**对此持有异议，但未能提供其他证据证明该房屋抵款系在该15套房屋之外，故对**的该项主张，本院不予支持。

7.对**主张的其代***付给吴继亮的钢材款26.5万元，***对此不予认可，**未举证***委托其支付该钢材款，且该款项涉及案外人吴继亮的利益，故对本案中**的此项抗辩，本院不予采纳。对于该款项给付产生的纠纷，**可另行解决。

8.对**所主张的代***支付给杜永庆材料款87万元，***对此不予认可，**未举证***委托其支付该钢材款，且该款项涉及案外人杜永庆的利益，故对本案中**的此项抗辩，本院不予采纳。对于该款项给付产生的纠纷，**可另行解决。

9.关于在***进场前涉案工地上留存的钢筋的价款问题，根据双方交接清单中载明的内容以及查明的情况，***实际接收了196.75吨钢材，鉴定意见确认上述钢筋的价款为778959.6元。根据补充协议的约定，涉案工地上的已有钢材视为甲方提供，结算时按主材价扣除，故应从涉案工程款项中扣除***实际接收的钢材价款。***已实际支付海楼公司的胡洪海40万元钢材款，尚欠的钢筋款378959.6元应在本案中扣除。

四、关于***所主张的履约保证金问题。

上诉人***主张其支付了履行保证金30000元应予返还，因***未能举证证明其已向海楼公司、**，或者经二者委托同意的第三方缴纳了该款项，在海楼公司、**不予认可的情况下，对***的此项主张，因证据不足，本院不予支持。

五、关于延期支付工程款的利息标准认定问题。

关于***主张双方协议约定未按期付款的利息按同期银行贷款基准利率的四倍计取利息，由于涉案工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，**与海楼公司之间所签订的合作建房合同、海楼公司与***之间所签订的建设工程施工合同均违反了法律和行政法规的强制性规定，均为无效合同，***主张按照银行贷款基准利率的四倍计算利息，因合同无效，双方关于利息的约定亦应当无效，本院不予支持。由于***实际完成了部分工程，**接收了涉案工程，在双方终止合同后，发包方应按照合同约定折价补偿***已完工部分的价款。故一审按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算未付款利息，有事实和法律依据。

此外，关于上诉人**提出的企业管理费、规费、企业利润等问题，属于工程造价的组成部分，一审予以支持并无不当，本院予以维持。

综上所述，***、**的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人***预交的二审案件受理费19798元，由***负担；上诉人**预交的二审案件受理费36188元，由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　王素芳

审 判 员　　孟　娟

二〇二二年八月十日

法官助理　　吴良才

书 记 员　　宗　正