某某、四平市鹏程房地产开发有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省四平市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）吉03民终144号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1965年2月10日出生，住四平市铁东区。

委托诉讼代理人：宋春晖，吉林辅民律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四平市鹏程房地产开发有限公司，住所地：四平市铁东区。

法定代表人：张劲航，经理。

委托诉讼代理人：李东海，吉林公捷律师事务所律师。

原审第三人：四平市兴伟建筑有限公司，住所地：吉林省四平市红嘴经济技术开发区兴红路2055号209室。

法定代表人：陈志伟，董事长。

上诉人***因与被上诉人四平市鹏程房地产开发有限公司（以下简称鹏程房地产）及第三人四平市兴伟建筑有限公司（以下简称兴伟建筑）建设工程合同纠纷一案，不服吉林省四平市铁东区人民法院于2021年11月18日作出的（2021）吉0303民初3126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.改判鹏程房地产向***支付剩余工程款523562元及利息（以本金264774.29元为基数，自2014年10月15日起按同期银行贷款利率支付利息至2019年10月14日；以本金523562元为基数，自2019年10月15日起按同期银行贷款利率支付利息至2020年8月19日；以本金523562元为基数，自2020年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；3.鹏程房地产承担一二审诉讼费。事实和理由：1.本案应当根据建设工程合同约定的固定总价方式认定工程价款为8626257元。依据双方签订的《建设工程承包合同》第六条及《建设工程承包合同补充条款》的约定，本案的案涉工程价款应先按合同约定的固定价款计算为8167119元，之后再根据相对于合同发生的增减项目增加或减少结算数额。案涉工程经吉林天诚信工程造价咨询有限公司进行评估鉴定，虽然吉林天诚信工程造价咨询有限公司所作工程决算报告为鹏程房地产单方委托，但经***同意并签了字，在工程决算报告作出后，鹏程房地产也将该决算报告给了***，***亦认可工程决算报告中减少的工程项目价款为197935元，增加的工程项目价款为657073元。因此，案涉工程的工程价款应当认定为：8167119元（合同价格）一197935元（减少项目价款）＋657073元（增加项目价款）=8626257元。2.在合同已经约定按固定价格确定工程价款的情况下，一审法院按照成本加酬金形式确定工程价款，违反合同约定，亦违反建设工程司法解释一第十六条、第二条、第二十二条的规定。3.在鉴定机构已经评估鉴定案涉工程价款为8626527元的情况下，一审法院在按照成本加酬金形式确定工程价款时，又以第三人兴伟建筑在投标时不具备社保取费资质，***也没有提交存在社保取费支出的证据为由，在评估的工程价款中减去四项规费314998元错误。既然司法鉴定报告能够鉴定出养老保险费、失业保险费、医疗保险费、住房公积金等规费，就证明了***在进行工程建设过程中产生的这四项规费支出，评估鉴定报告本身就是证明***存在四项规费支出的证据。规费作为政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用，包括为职工缴纳的“五险一金”以及按规定缴纳的施工现场工程排污费等费用，相关文件规定了工程价款组成中包括养老保险费、失业保险费、医疗保险费、住房公积金等规费，但这是相关文件给予承包方确定工程价款时的权利，是对承包方的一种保护。本案中，案涉工程由***组织工人施工并支付工资，***雇佣工人从事建筑活动，无论是否交纳保险，***都得为工人的人身损伤承担赔偿责任，承担风险。兴伟建筑是否具备社保取费资质并不导致建设工程合同中上诉人的权利义务的增加与减少，其是否具备社保取费资质对确定工程价款没有影响。一审判决对工程造价结算报告书中的养老保险费、失业保险费、医疗保险费、住房公积金四项规费统计错误，工程造价结算报告书中认定四项规费合计数额应为18304.26元。其中合同内建设工程认定8489.26元，合同外工程认定9815元。由此可见，根据鉴定报告书，在总工程款为8626257元的情况下，即使扣除鉴定报告中18304.26元四项规费项目，最后的工程款应认定为8607952.74元。4.本案的案涉工程价款应先按固定合同价款计算为8167119元，之后再根据相对于合同发生的增减项目增加或减少结算数额。***根据合同约定固定总价所请求的8626257元中并不包含四项规费。

鹏程房地产辩称，1.按照《建筑安装工程费用组成》和《建设工程工程量清单计价规范》《吉林省建设工程费用定额》第五条第3款第（2）项的规定，因***不具备领取规费的主体资格，更没有实际支出规费，鹏程房地产不应支付四项规费。按照法律规定，四项规费必须在招投标以及结算中填写并计入价款组成，否则财政审核或工程结算时视为包含在投标综合单价中，须在工程造价结果中扣除上述四项规费的数额。***采用对案涉规费的计费数额不按规定进行填写计取的方式来增大其在投标过程中的竞争力，其实质是将规费作为了竞争性费用，违反了《建设工程工程量清单计价规范》第4.1.8条的强制性规定。***在承揽工程过程中存在挂靠的违法行为，在招投标过程中还与兴伟建筑存在违反《中华人民共和国招标投标法》第二十六条、第二十七条、第四十五条的违法违规行为，案涉建设工程合同因***的上述违法行为无效，***不仅要将非法行为取得的财产予以返还，还应赔偿鹏程房地产由此所受到的损失，更不应得到案涉四项规费。2.案涉工程合同采用的是固定单价计价方式，***在填写规费、税金项目清单计价表时未按规定和标准进行填写，其上诉理由与事实不符。案涉工程施工合同无效，“参照合同约定”支付工程价款不等同于“按照合同约定”支付工程价款。违法获利行为也不应得到法律的保护，***的上诉请求于法无据。***在上诉理由中称工程造价结算报告书中认定的四项规费合计数额为18304.26元与事实不符，工程结算报告中计算的规费为零元。***系自然人，没有施工资质和社会保险费取费资格，对其支付规费与企业管理费没有法律依据。3.一审判决认定案涉工程保修金部分未超过诉讼时效，即***其余的上诉请求金额已明显超过法定的诉讼时效，应当予以驳回。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。***的上诉理由与事实不符，于法无据，上诉请求应予驳回。

***向一审法院起诉请求：1.判决鹏程房地产支付欠付的工程款529307元；2.判决鹏程房地产自2014年11月30日始至欠付工程款实际给付之日止，以529307元为基数，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息支付利息（至起诉前利息为156720.11元）；3.鹏程房地产承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：1.本案诉争工程为鹏程房地产发包的位于四平市铁东区幸福路西侧，四平市粮食职工中等专业技工学校南侧，工程名称为：四平市棚户区改造7-4#地住宅楼工程。鹏程房地产将本案诉争工程委托四平市大正招标有限公司代理招标，兴伟建筑中标，并于2012年7月13日与鹏程房地产、四平市大正招标有限公司签订《建设工程中标通知书》。2012年7月14日，鹏程房地产与兴伟建筑签订《建设工程施工合同》，约定四平市棚户区改造7-4#地住宅楼工程由兴伟建筑承包建设，工程价格为固定价格8167119元。2012年7月15日，***与兴伟建筑签订《协议书》，约定：四平市棚户区改造7-4#地住宅楼工程是***自行从鹏程房地产承办施工的，因***没有施工资质，则借用兴伟建筑名义与鹏程房地产签订施工合同。***与鹏程房地产签订《补充协议》，约定：工程保修费预留3%，待保修期过后在没有质量问题的情况下退还给承包方。2.2014年11月29日，鹏程房地产、兴伟建筑、吉林省嘉源建筑工程咨询有限公司向四平市工程质量监督站申请工程竣工验收，2015年5月10日，鹏程房地产、兴伟建筑、吉林省嘉源建筑工程咨询有限公司向四平市工程质量监督站出具申请竣工验收回执单。鹏程房地产委托吉林天诚信工程造价咨询有限公司对本案诉争工程进行评估，评估结论为：相对合同约定减少项目的工程决算价格为197935元，相对合同约定增加项目的工程决算价格为657073元，确定本案诉争工程款为8626257元（其中包含养老保险费、失业保险费、医疗保险费、住房公积金四项规费，四项规费合计314998元）。鹏程房地产向兴伟建筑共计付款8002695元，借民工工资100000元。

一审法院认为，本案的争议焦点是：1.本案诉争工程款应为多少；2.是否应扣除相应规费；3.***的诉讼请求是否超过诉讼时效；4.***主体是否适格。一、关于本案适用法律问题。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，本案法律关系发生在《民法典》颁布实施之前，故适用当时的法律规定。二、本案诉争工程款应为8311259元。***与兴伟建筑签订的《协议书》应视为挂靠协议，***系借用兴伟建筑资质与鹏程房地产签订的《建设工程施工合同》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，兴伟建筑与鹏程房地产签订的《建设工程施工合同》无效。依据吉林天诚信工程造价咨询有限公司对本案诉争工程款进行评估，本案诉争工程款为8626257元，其中包含养老保险费、失业保险费、医疗保险费、住房公积金四项规费，四项规费合计314998元。对于此项费用，鹏程房地产主张依据规定应予以扣除，***主张在鹏程房地产招标中并未包含此项费用，***投标时亦未计算此项费用，故工程款中并不应包含上述四项费用。依据法律及相关行政规章规定，兴伟建筑在投标时应具备社保取费资质，并为相关施工人员缴纳相应的养老保险费、失业保险费、医疗保险费、住房公积金四项费用，但在庭审中兴伟建筑及***均承认兴伟建筑系在2015年取得社保取费资质，***借用兴伟建筑资质，因此，在本案诉争施工过程中***及兴伟建筑并未产生此四项费用。在庭审中***称上述费用已经按照工资支付给施工人，因其并未提供相应证据予以证明，不予采信。吉林天诚信工程造价咨询有限公司对本案诉争工程款进行评估时，已将上述四项费用计算到总工程款8626257元中，因此四项费用并未实际产生，应予扣除，故本案诉争工程款应确定为8311259元。对于***诉请要求鹏程房地产按照总工程款8626257元计算向其支付工程款的诉讼请求，不予支持。三、***诉讼主体适格，鹏程房地产应向***支付工程款208564元及利息。1.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，***作为本案诉争工程的实际施工人，本案诉争工程已经竣工验收合格并交付使用，***主体适格，其有权向鹏程房地产主张剩余工程款。2.鹏程房地产向原告***累计支付工程款8002695元，另借民工工资100000元，共计8102695元，故鹏程房地产应向***支付剩余工程款208564元（8311259元-8102695元=208564元）。对于剩余工程款，鹏程房地产认为其向四平市建筑工程质量监督检验站交纳工程质量保证金225000元，现案涉工程仍存在质量问题，故剩余工程款不应支付。但在庭审中鹏程房地产承认本案诉争工程竣工时间为2014年10月14日，保修期为5年（2014年10月14日-2019年10月14日），保修金为245013.57元。因此，本案诉争工程的保修期已经超过五年，鹏程房地产理应向***支付剩余工程款。对于鹏程房地产提出的本案诉争工程存在质量问题，并提供相应的证据予以证明。但该证据并不能体现本案诉争工程出现质量问题系在保修期内，故对于鹏程房地产的此项诉讼请求，不予支持。3.对于***诉请要求鹏程房地产给付利息的问题。本案诉争工程保修期至2019年10月14日，故鹏程房地产理应在2019年10月14日向兴伟建筑支付剩余工程款，四平市建筑工程质量监督检验站是否将质保金返还鹏程房地产与鹏程房地产向兴伟建筑支付剩余工程款并不相关，故对于鹏程房地产的答辩意见不予采信，鹏程房地产理应向***支付延迟付款产生的利息。对于利息的计算方式，鹏程房地产应按本金20564元为基数，于2019年10月15日起按同期银行贷款利率支付利息至2020年8月19日，从2020年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。四、***的诉讼请求未超过诉讼时效。依据民法总则第一百八十八条之规定，诉讼时效为三年。如上所述，本案诉争工程保修期至2019年10月14日，保修金为245013.57元，现鹏程房地产尚欠***208564元，此款应为工程保修金，应于2019年10月14日起计算诉讼时效，故***的起诉并未超过诉讼时效，故对于鹏程房地产的答辩意见，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、鹏程房地产于本判决发生法律效力起十五日内向***支付剩余工程款208564元及利息（按本金208564元为基数，于2019年10月15日起按同期银行贷款利率支付利息至2020年8月19日，从2020年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5330元，由鹏程房地产负担2214元，由***负担3116元。

本院二审期间，当事人提交了新证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。鹏程房地产提交了四平市住房保障管理中心廉租房施工工程九标段投标文件、四平市住房保障管理中心廉租房施工工程九标段建设工程施工合同、北河新村廉租房建设一期九标段工程（B01#楼住宅楼）工程结算书。以上证据用以证明，因施工单位不具备社保取费资格，在结算时将养老保险费、失业保险费、医疗保险费、住房公积金等四项规费费用从结算价款中扣除，建设单位未向施工单位支付案涉四项规费费用。相同的情况在北河新村廉租房建设一期九标段工程财政审核时建设单位并未向施工单位支付案涉四项规费费用。***对以上证据质证称，该组证据不属于新证据。而且是其他工程的投标文件，这个投标文件中有四项规费，但是工程结算时鹏程房地产给扣除了。本案中***的投标文件中没有这四项规费，也没有请求这四项规费，因此，该组证据与本案没有关联性，工程结算时鹏程房地产单方扣除没有经过法律确认，工程建设方没有起诉属于自认，不能因此认为扣除四项规费是合法的。本院认为，鹏程房地产提交的以上证据与本案不具有关联性，不予确认。本院二审对一审法院查明的事实予以确认，另查明，鹏程房地产在对案涉工程招标时拟定了工程招标控制价，确定案涉工程四项规费控制价为314998元，该四项规费指养老保险费、失业保险费、医疗保险费、住房公积金。***以兴伟建筑名义投标的文件中《规费、税金项目清单与计价表》中养老保险费、失业保险费、医疗保险费、住房公积金的费用金额为0元。

本院认为，本案法律事实发生在民法典实施前，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。

关于本案双方结算的工程价款8626257元中是否包含四项规费的问题。案涉《建设工程施工合同》因***挂靠兴伟建筑，应确认该施工合同无效，但案涉工程经竣工验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案双方可参照合同约定支付工程价款。鹏程房地产在对案涉工程拟定工程招标控制价中虽对四项规费确定的价格是314998元，但在***以兴伟建筑的名义投标时投标文件清单中四项规费金额拟定为0元，虽投标文件未按照相关规定计取四项规费的费用，但鹏程房地产接受了该投标文件，双方亦基于该投标文件签订了《建设工程施工合同》，并针对该合同签订了补充条款，补充条款中约定“本合同为固定价合同……发包方在工程结算时按照中标项目工程中标总报价进行结算”。鹏程房地产亦在案涉工程竣工验收后委托吉林天诚信工程造价咨询有限公司作出《工程造价结算报告书》，并将该报告书送交了***，该《工程造价结算报告书》中确定的工程价款应为双方对案涉工程结算的价款，而该《工程造价结算报告书》中确定的工程造价为8626257元，该工程造价系依据双方签订的合同及实际施工时项目的增减情况作出的鉴定，其在确定工程总造价时亦不包含鹏程房地产主张的四项规费。虽《建设工程工程量清单计价规范》及《吉林省建设工程费用定额》中规定建设工程价款中应包含该四项规费，但以上两个规范性文件系工程造价鉴定中适用的规范，不能依此否定双方对案涉工程工程价款的结算约定。故鹏程房地产与***针对案涉工程结算的工程价款中并不包含四项规费，一审法院对此认定不当，应予以纠正。

关于***主张超过质量保修金部分的工程价款是否超过诉讼时效的问题。工程质量保修金系在应付的建设工程价款中预留的，用以维修建筑工程在保修期限和保修范围内出现的质量缺陷的资金，***在诉讼中提交了其于2018年9月27日申请鹏程房地产支付工程质量保修金的申请表，因质量保修金系应付工程款的一部分，应视为其已向鹏程房地产主张支付工程价款。***亦提交了其于2021年9月6日曾提起诉讼主张本案案涉工程款。故***主张超过质量保修金部分的工程价款未超过诉讼时效。

关于鹏程房地产应给付***的工程款及利息问题。2015年5月10日，鹏程房地产、兴伟建筑、吉林省嘉源建筑工程咨询有限公司向四平市工程质量监督站出具申请竣工验收回执单，能够证明案涉工程竣工验收合格，验收合格后鹏程房地产即应按约定支付工程价款。案涉工程总价款为8626257元，工程保修费为工程价款的3%即为258787.71元，鹏程房地产已付工程款8102695元，尚欠工程款523562元。除质量保修金外应付的工程款为264774.29元。故应付工程款的利息应以264774.29元为基数，自2015年5月11日起按同期银行贷款利率支付利息至2019年10月14日；以本金523562元为基数，于2019年10月15日起按同期银行贷款利率支付利息至2020年8月19日；以本金523562元为基数，从2020年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。

综上，一审法院认定部分事实错误，***的上诉理由成立，对其上诉理由，应予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销四平市铁东区人民法院作出的（2021）吉0303民初3126号民事判决；

二、四平市鹏程房地产开发有限公司给付***尚欠工程款523562元，并应按时间分段计算给付相应利息，即以264774.29元为基数，自2015年5月11日起按同期银行贷款利率支付利息至2019年10月14日；以本金523562元为基数，于2019年10月15日起按同期银行贷款利率支付利息至2020年8月19日；以本金523562元为基数，从2020年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止；

三、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费5330元，由四平市鹏程房地产开发有限公司承担4518元，由***承担812元；二审案件受理费10660元，由四平市鹏程房地产开发有限公司承担9036元，由***承担1624元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　康　民

审 判 员　　赵文涛

审 判 员　　王玉川

二〇二二年三月二十五日

法官助理　　贾红玲

书 记 员　　王璐瑶