宁***建设工程有限公司与***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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宁夏回族自治区固原市中级人民法院

民事判决书

（2018）宁04民终767号

上诉人(原审被告)：宁***建设工程有限公司。住所地：宁夏隆德县城南门外玻璃厂后院。

法定代表人：张海升，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张春初，宁夏国禾律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人(原审原告)：***，男，1973年3月1日出生，汉族，初中文化，河南省济源市人，农民，住宁夏固原市。

委托诉讼代理人：董宜祥，宁夏平朔律师事务所律师。代理权限为特别授权。

原审被告：***，男，1970年9月18日出生，汉族，大学文化，宁夏银川市人，居民，住宁夏银川市。

上诉人宁***建设工程有限公司因与被上诉人***、原

审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院(2018）宁0402民初3701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宁***建设工程有限公司的委托诉讼代理人张春初、被上诉人***及其委托诉讼代理人董宜祥、原审被告***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宁***建设工程有限公司上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2018）宁0402

民初3701号民事判决并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：一、一审法院认定事实严重错误。上诉人一再主张因当事人之间的建设施工合同本身无效，双方又约定以审计结论作为结算的依据，不能适用《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题电话答复意见》，应以审计结论作为判决依据，然一审法院认定”被告认为双方关于工程价款的结算应以相关审计结论作为依据”并”应提供该方面约定的证据材料予以证明”没有事实依据。(2017)宁0402民初1998号原一审判决以审计结论作为判决依据后，上诉人认为不能适用最高法院相关司法回复即以审计结论作为判决依据为由提出上诉，且上诉人明确主张本案因分包无效，应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定并参照当事人一致意思表示按照实际保温墙面积和包干单位价格结算工程价款，并未表示应以审计结论作为结算依据。二、一审法院认定”本案应当按照原告提供的结算单作为其完成的工程价款的结算依据”，却无视上诉人以审计报告审定的保温面积为准进行结算为由对涉案工程面积提出异议，且在被上诉人对审核报告确定的面积表示认可的情况下，一审法院不予纠正结算单中存在的重大面积误差亦属认定事实不清，适用法律不当，对上诉人有失公正公平。原告提供的结算单中的结算时间是2014年10月31日，晨光家园工程系政府民生工程，实际审定的时间为2015年12月22日，也就是说涉案工程是先结算后审核。被上诉人提供的结算单中结算总面积6993.40㎡，审计报告中审定的实际保温墙的面积为6180.55㎡，上诉人主张以审计报告中审定的实际保温墙的真实面积为准进行结算，被上诉人在二审庭审中亦承认结算单面积存在误差，对审核报告确定的面积为科学仪器丈量所得而表示认可，然一审法院未对结算单中存在的重大面积误差进行纠正显属错误。三、被上诉人系实际施工人且包工包料，对外墙保温材料进行检验是其必尽的义务，在双方当事人未对外墙保温材料的试验费作出明确约定或约定不明的情况下，应依据《合同法》第六十一条、六十二条的规定，按一般交易习惯确定应由被上诉人承担，然一审法院以”双方无书面约定，且被告亦无证据证实该费用应由原告承担”为由不予支持亦属认定事实不清，适用法律错误。四、被上诉人包工包料且实际施工，交纳工程款税金和承担施工质量保证责任是其应尽的法定义务，上诉人曾就质量保证金、税金等费用提出抗辩并主张被上诉人合理分摊部分管理费，然一审法院未对该部分费用依法作出认定，亦属认定事实不清，适用法律不当。同时，被上诉人作为实际施工人领取工程款，依法纳税是法定义务，且双方并未明确约定该部分工程款的税金由上诉人承担。关于管理费，上诉人为完成工程组织施工单位安全生产、协调关系、图文资料、现场管理、通过竣工验收、审计等进行的必要管理和服务而产生费用，且该费用是工程价款的重要组成部分，依公正公平原则，被上诉人理应分摊相应部分的管理费用。然一审法院未依法纠正结算单中存在的重大面积误差，以双方当事人无书面约定为由不予支持上诉人的试验费抗辩理由，并对上诉人提出的税金、质量保证金和管理费问题没有作出认定，属于认定事实不清，适用法律错误。

***辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，故请求依法驳回上诉，维持原判。理由：1.双方口头约定无效，但不必然导致双方的结算结果无效。2.本案从审计报告能够看出上诉人给被上诉人分包工程系”剥皮”外包，上诉人已经支付的费用，足以支付上诉人诉请的税金、试验费、管理费及质保金。因此对本案事实的认定应当以上诉人出具的两份结算单为结算依据。

原审被告***无意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令二被告向原告支付外墙保温油漆工程款176391.00元；2.本案诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定事实：2012年7月27日，被告宁***建

设工程有限公司中标取得了由固原市住房和城乡规划建设局发包的固原市晨光家园保障性住房建设工程东区Ⅲ标段30#、32#楼的工程，2012年7月28日固原市住房和城乡规划建设局与宁***建设工程有限公司签订了《晨光家园工程前期场地施工合同》。被告***为该工程的项目负责人。在施工过程中，***与不具有分包建设工程的相应资质的原告***达成口头协议，将被告承建涉案30#、32#楼的外墙保温工程分包给原告施工。2014年10月31日，被告宁***建设工程有限公司采购员杨林及技术员李世荣与原告对涉案外墙保温工程施工面积进行了丈量，由杨林对丈量结果及价款出具了结算单，结算价款为631390元。在工程施工期间及工程结束后，被告先后向原告支付工程款455000元。2015年12月22日，固原市审计局委托陕西天煜工程造价咨询有限公司对该涉案工程进行了工程结算审核，本案涉及的30#、32#楼外墙保温工程的总价款为618115.67元。因双方对工程量及价款发生争议，现原告依法起诉。

一审法院认为，原告***不具有分包建设工程的资质，其与被告宁***建设工程有限公司口头达成的建设工程分包合同违反了法律的强制性规定，该合同为无效合同。合同虽无效，但原告分包的外墙保温工程已施工结束并已竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告作为实际施工人，有权主张相应的工程价款。本案争议的焦点为原告施工的外墙保温工程量及价款问题。原告提交的工程结算单系被告的采购员杨林出具，被告加盖了项目部的印章，是否属于双方当事人的结算行为。庭审中，被告认为杨林的出具结算单的行为不是被告的行为，但是该结算单加盖被告公司项目部印章，且该印章经鉴定为真实印章，故该出具结算单的行为应当认定为被告的行为。根据最高人民法院相关司法回复：”建设工程承包合同应以当事人的约定作为判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”如被告认为双方关于工程价款的结算应以相关审计结论作为依据，其应提供该方面约定的证据材料予以证明，但是被告并未提供相应工程价款约定的证据材料，本院认定双方无此方面的约定，本院认定本案应当按照原告提供的结算单作为其完成的工程价款的结算依据。根据原告提供的结算单涉案工程总价款为631391元，在施工过程中，***及现场负责人先后给原告及合伙人王东风支付工程款455000元，剩余176391元应由被告宁***建设工程有限公司予以支付。被告***系该工程施工负责人，其行为代表被告宁***建设工程有限公司，在本案中，其个人不是适格的被告。被告抗辩扣减的外墙保温实验费用，因双方无书面约定，且被告亦无证据证实该费用应由原告负担，其抗辩理由本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求依法成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告***与被告宁***建设工程有限公司之间的建设工程分包合同无效；二、由被告宁***建设工程有限公司自本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款176391元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3828元、鉴定费3000元，由被告宁***建设工程有限公司负担。

二审中，上诉人向法庭提交证据有固原市中级人民法院（2018）宁04民终284号卷宗庭审笔录一份（复印件），证明当事人双方当庭认可实际施工面积的事实。

被上诉人***质证认为，在庭审过程中，代理人确实陈述手工丈量与仪器丈量存在误差，但并未确认以审计部门丈量的面积为准，且对案件事实的认定，应经当事人确认，而从该证据中并未经当事人予以确认，故不能作为本案定案依据。原审被告***质证认为，被上诉人代理律师当庭承认审计报告面积表示认可且当事人代理人为特别授权。被上诉人***及原审被告***均没有提交证据。本院认为，上诉人向法庭提交的固原市中级人民法院（2018）宁04民终284号卷宗庭审笔录复印件，系庭审活动的真实记录，有双方当事人及审判人员、书记员的签字，符合证据的三性，对其证据效力本院予以确认。

二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，被上诉人***向法庭提供了由上诉人宁***建设工程有限公司盖章确认的两份结算单，上诉人虽提出异议，但无充分证据推翻该证据的效力。建设工程承包合同应以当事人的约定作为判决的依据。因此，一审法院依据上诉人出具的结算单作出判决并无不当。关于上诉人提出被上诉人***的特别授权代理人在庭审中自认实际施工面积以审计部门丈量的面积为准的主张。因被上诉人***的特别授权代理人的自认并未经委托人***的确认，因此其自认不具有法律效力。上诉人对涉案工程试验费、税金、质保金、管理费没有提供有效证据证明数额多少，人民法院无法依据有关规定进行判断，因此其要求被上诉人承担以上费用的请求无事实依据。

综上所述，宁***建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3828元，由上诉人宁***建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长刘克雄

审判员马晓红

审判员马萍

二〇一八年十月三十日

书记员虎红丽