***、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区***依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新02民终12号 上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1988年11月11日出生，住新疆维吾尔自治区***依市***依区。 上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1988年10月3日出生，住新疆维吾尔自治区***依市***依区。 上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1969年9月16日出生，住新疆维吾尔自治区***依市白碱滩区。 三上诉人共同委托诉讼代理人：**，新疆***（***依）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：**厂，男，1976年9月11日出生，住新疆维吾尔自治区***依市***依区。 委托诉讼代理人：***，新疆黑油山律师事务所律师。 原审第三人：***依市**有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区***依市***依区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆瀛华律师事务所律师。 上诉人***、***、***因与被上诉人**厂、原审第三人***依市**有限责任公司（以下简称**公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区***依市***依区人民法院（2022）新0203民初2771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月29日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人***、***、***的共同委托诉讼代理人**，被上诉人**厂及其委托诉讼代理人***，原审第三人**公司之委托诉讼代理人***到庭参加了调查。本案现已审理终结。 ***、***、***上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判**厂向***、***、***返还超付的工程款98，248.75元。事实和理由：2018年9月23日，***向**厂支付10，000元，不应将其中的6，500元认定为支付**厂垫付的材料款，应是支付**厂的涉案工程款。2018年12月17日，双方当事人结算时，**厂并没有明确该款6，500元是垫付材料款。根据***与**公司签订的协议书附件约定，穿楼钢套管系辅材，2018年7月2日，双方当事人签订《劳务分包合同》第五条约定结算款以实际室内安装户数结算，每户400元，包含室内部分辅材及拆除、装修恢复的材料。所以穿楼钢套管应由**厂采购并安装，事实上，**厂对此项目未施工，故应扣除穿楼板钢套管项目价款495，363.75元（2373户×208.75元）。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、第二十条规定，开具发票是收款方的法定义务，**厂应当承担开具发票并承担税款义务。其已经代替**厂给**公司开具发票并垫付税费16，185元，该笔费用应在案涉工程款中扣除。综上，上述款项一审法院没有认定且予以扣除错误，特向二审法院提出上诉，请求二审法院依法**事实，支持其上诉请求。 **厂强辩称，2018年9月23日，***向**厂支付10，000元，其中6，500元系由**厂垫付甲供材料即阀门材料款，此款在《南泉项目工资-**厂组工资发放表》中已核实为垫付材料款，而非工程款，同时，**厂与***的微信聊天记录印证了这一事实。关于穿楼板钢套管项目，双方在《劳务分包合同》约定的每户400元不包含该项目，结算时的价格也不包含该项目费用。双方当事人微信聊天记录及**公司的陈述证实，施工过程中变更设计方案取消了穿楼板钢套管项目。所以不存在再次扣减该项目款项的事实。税费问题，应按国家税务部门规定依法交纳，不存在**厂向***、***、***交纳税费事宜。如存在交税违法问题，由税务部门进行稽查。综上，一审法院认定事实清楚，判决结果正确，请求二审法院驳回***、***、***上诉请求，维持原审判决。 **公司述称，其与***之间存在合同关系，***、***、***三人合伙又与**厂之间存在合同关系，分别依据各自的合同约定进行结算，两个结算价款没有关联性。案涉工程初期图纸设计了穿楼板钢套管，但在具体施工时取消扩孔穿楼板钢套管工程项目，因此，**公司没有和***进行扩孔穿楼板钢套管工作量的确认。综上，一审法院**事实清晰，法律适用正确，请求依法驳回上诉请求。 **厂向一审法院起诉请求：判令***、***、***共同向**厂支付工程款423，300元。 ***、***、***向一审法院反诉请求：判令**厂向***、***、***返还超付的工程款98，248.75元。 一审法院认定事实：2018年3月30日，***依市水务有限责任公司与**公司签订《建设工程施工合同》，由**公**包供水业务分离移交-矿区住宅小区给水管线维修工程（***依下环）二标段工程（包含南泉小区）。2018年4月1日，**公司与***签订《协议书》，将上述工程中的南泉小区给水管线维修工程交由***组织施工（**供材料以外的周转材料和辅材）。该《协议书》第十二条载明税费从工程款中扣除；《协议书》附表一为《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》，该表第2页第6项、第7项均为穿楼板钢套管，载明“规格D89×3.5，综合单价218.75元”“规格D76×3.5，综合单价208.75元”；《协议书》附表二为甲供材料表，该表中第82项、第83项、第87项至第94项为各种规格和型号的阀门。《协议书》载明“***为该工程现场负责人，***为该工程专职安全员”。***、***、***在该工程中系合伙关系。2018年7月2日，***与**厂签订《劳务分包合同》，将其承包的南泉小区给水管线维修工程中的“室内立管更换、室内拆除、安装、恢复”项目交由**厂以包工包辅料的方式施工，该合同第4.2条载明“除包含完成分包内容而发生的全部费用外（包含人工费、工器具等费用），还包含施工队伍调遣、设备进退场、工程一切险、第三方责任险、分包人装备险及职工人身事故险等为了本工程顺利实施而可能发生的一切费用。”该合同第5条载明“以实际室内安装户数结算，每户400元，包含室内部分辅材及拆除、装修恢复的材料（室内安装主材由甲方提供）。”该合同未载明税费负担事项。2018年8月10日，**厂将案涉工程剩余零星部分完工，对穿楼板钢套管未施工。2018年10月30日，南泉小区给水管线维修工**工验收合格。2018年12月17日，***与**厂结算并签订结算单内容为：“室内安装2373户×400元／户=949，200元；人工天工：12天×300元／天=3，600元；合计952，800元。其中已付134，500元，剩余818，300元”。2018年6月、2018年11月，**公司付款合计131，000元，2022年1月，**公司付款80，000元。2019年1月、2020年1月，***付款合计315，000元。2018年9月23日，***向**厂转账10，000元。2021年4月22日，**厂在***的会计制作的《南泉项目工资-**厂组工资发放表》签字，该表下***：“工资表工资合计446，000元，减不从**公司发的工资315，000元（***付），等于**公司发放工资131，000元（**公司已付）。工资总额（不含室外抢修和地下室）952，800元，减工资表工资合计446，000元，减去现金付工资3，500元，还欠工资503，300元。”***的会计在该表下方空白处手写“其中6500的欠款误差待核实，以最终与当事人核实为准。”另**，2018年4月19日的《材料申请计划（变更）表》第157***“穿楼板钢套管DN89×3.5mm，备注空白”。工程设计单位新疆石油工程设计有限公司2018年10月出具的施工图纸中的《材料表》第12项为“穿楼板钢套管DN76×3.5mm”，图纸上标注“增加DN76×3.5mm钢套管”。2018年5月13日，**厂给***微信发送《关于变更材料的申请说明》，内容为“供水公司领导：现南泉小区供水改造项目按图纸设计要求，室内供水改造1至4楼更换×××水管，5、6楼更换成DN25水管。但是居民楼内原管线为1楼DN40，2楼、3楼、4楼DN32，5楼、6楼DN25，部分6楼为DN20铁管或铝塑管。现存在以下问题：1．原管径小，更换大管径后要扩孔，1楼层板2橱柜台面3厨房吊柜都要扩孔，扩孔比开孔难度大，重点是在橱柜内贴着墙，没有作业空间。2．拆除后恢复难度大，部分居民立管包管尺寸小，基本上都是刚好包着管子，换成大管径后，拆掉的包管材料要重新制作，公司要承担更多的材料费用。3．居民家装修部分要拆除重做，居民配合难度大，精装***原本就不同意更换，现在要在精装修橱柜上扩孔，难度就更大。综合以上原因，更换立管时原则上拆除多大管径就更换多大管径的管子。望领导批准。”2018年7月28日，**厂与***的微信聊天记录记载：“买材料的钱是6，029元，小车拉管子4次是200元，共计6，229元”。**厂与***的微信聊天记录记载，2018年11月15日，**厂告知***“**有时间对一下工作量，室内2373户，地下室38户，天工12个，垫钱6，500元，共付工资35000，转账10000。” 一审法院认为，本案争议焦点为：6，500元属于工程款还是垫付的材料费；400元／户的价款中是否包含穿楼板钢套管的工程款；税费的承担方式应当如何确定。一是关于6，500元属于工程款还是垫付的材料费问题。该款项来源于***2018年9月23日向**厂转账的10，000元，根据《南泉项目工资-**厂组工资发放表》，可以认定***与**厂结算单中写明的已付款134，500元中，由**公司131，000元和“现金付工资3，500元”构成，结合全部已付款事实，可以认定《南泉项目工资-**厂组工资发放表》中待核实的“6500”与双方争议的6，500元系同一款项。**厂和***、***的微信聊天记录中提到该款项时均是材料款，二人亦均未提出异议。***与**厂结算于2018年12月17日，该争议款项发生于双方结算之前。根据《协议书》附表二阀门属于甲供材料，**厂购买阀门的费用应认定为垫付款。综合可认定争议的6，500元为**厂垫付的购买甲供材料阀门的材料费，双方在结算时已经将该款项作为**厂垫付的甲供材料费予以处理。二是关于穿楼板钢套管项目。**厂2018年5月13日给***微信发送《关于变更材料的申请说明》，其内容与**公司对穿楼板钢套管的陈述“初期施工时有一部分住户扩孔和使用过穿楼板钢套管，后期按照原孔径没有再行扩孔工作。”相符，可认定《协议书》附表一、《材料申请计划（变更）表》、施工图纸上虽然均记载有穿楼板钢套管，但实际施工过程中根据具体情况对设计图纸做了调整，未安装穿楼板钢套管，结合案涉工**工验收合格的事实和双方按400元／户结算时未涉及穿楼板钢套管费用的事实，可认定400元／户不含穿楼板钢套管的工程款。三是关于税费。双方2018年结算单未涉及税费分担方式，双方2021年确认已付款和欠款数额时亦未涉税费及分担方式，故应当按结算价履行。***、***、***以其与**公司协议由其承担税费为由要求**厂承担税费无合同依据，不予支持。综上，**厂主张支付工程款合法有据，金额合计423，300元（总价952，800元－已付131，000元－已付80，000元－已付315，000元－已付3，500元）。一审法院遂判决：一、***、***、***向**厂支付工程款423，300元；二、驳回***、***、***的反诉请求。 二审诉讼中，***、***、***提交《建设项目投标报价汇总表》打印件一份，拟证实**公司与其最终结算时未就穿楼板钢套管的费用进行结算，**厂一审中自认未施工穿楼板钢套管项目，故该部分费用应予以扣除。经**厂、**公司质证认为：该《建设项目投标报价汇总表》为打印件，未加盖任何印章，且“投标报价汇总表”是投标时使用，不能证明结算的情况，故对该证据真实性、合法性、关联性均不认可。经本院审核认定：***、***、***提交《建设项目投标报价汇总表》打印件，未加盖任何印章，其来源的合法性和客观性及与待证事实的关联性不予采信。 本案经本院二审审理，**的事实与一审法院**的事实一致，故对一审法院**的事实本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，本案诉争事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，但该法律事实持续至民法典施行后，该事实引起的民事纠纷案件适用民法典的规定。双方当事人对涉案工程项目结算价款949，200元、已支付工程款529，500元及涉案工程项目中的“穿楼板钢套管”具体施工中取消的事实均无异议，故本院对此事实亦予以确认。本案二审争议的焦点问题是：一是***、***、***主张扣减工程款6，500元及穿楼板钢套管项目工程款495，363.75元是否成立；二是**厂应否开具发票及承担税款16，185元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之效力性条款之规定，本院结合**的事实和法律规定，对案件争议问题作如下评判： 一、关于***、***、***主张扣减工程款6，500元及穿楼板钢套管项目工程款495，363.75元是否成立的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2020）25号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”之规定，本案中，***从**公司处承包南泉小区给水管线维修工程后，与***、***合伙施工。后合伙人又将该工程中的“室内立管更换、室内拆除、安装、恢复”项目部分分包给**厂具体施工，因合伙人与**厂系自然人无相应企业施工资质和劳务作业法定资质，依上述法律规定，上述合同均无效。目前，涉案工程已竣工验收合格，双方当事人就工程价款应当进行结算。（一）应否扣减工程款6，500元的问题。2018年9月23日，***向**厂转账10，000元，就其中6，500元系支付工程款还是支付**厂垫付的甲供材料费产生争持。依上述**事实，***与**厂结算确认已付工程款为134，500元时，对6，500元确认不是工程款，又有双方微信聊天记录印证该6，500元为垫付材料费。故***、***、***主张该款项以工程款性质再次扣减的请求无事实依据，本院不予采信。（二）涉案工程中穿楼板钢套管项目是否应扣工程款495，363.75元的问题。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条第一款“当事人对自己提出的主张应当及时提出证据。”之规定，***、***、***理应提供扣减款项的有效证据，否则承担举证不能的法律责任。本案中，2018年7月2日，***与**厂签订《劳务分包合同》第5条约定“以实际室内安装户数结算，每户400元，包含室内部分辅材及拆除、装修恢复的材料（室内安装主材由甲方提供）”，但辅材范围约定不明确。根据***、***、***主张穿楼板钢套管单价为208.75元／户，仅此项单价超过每户承包费一半，既不符合辅材价款占比少的特点，又明显与常理不符。同时，**厂施工过程中通过微信告知***不能按照原设计进行扩孔施工，涉案工**工验收合格时，***作为涉案工程现场负责人，***作为涉案工程专职安全员，二人知悉涉案工程未实施穿楼板钢套管项目且按400元／户单价进行了结算，显然双方当事人均认为400元／户单价中不含穿楼板钢套管项目。其次，双方当事人结算后，**厂就剩余未付工程款请求权利过程中，***、***、***又抗辩400元／户的结算价中，应扣除穿楼板钢套管价款208.75元／户，依据《中华人民共和国民事诉讼法》“谁主张、谁举证”的举证原则，***、***、***承担举证责任，现其不能提供有效证据佐证其主张，故承担举证不能的法律后果。一审法院对***、***、***抗辩400元／户的结算价中，应扣除穿楼板钢套管价款208.75元／户的请求不予采信正确，本院亦予以支持。 二、关于**厂应否开具发票及承担税款16，185元的问题。一是开具发票问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条、第六十七条规定，双务合同中抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同的性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系。同时，根据《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》规定，当事人一方向另一方开具发票为其法定义务之一，依照诚信原则，该法定义务应当作为合同的附随义务由接受工程款的一方履行，但这不是合同的主要义务。因此，本案中，***、***、***以**厂未开具发票而扣减工程款或另行收取税款无法律依据，故此项上诉请求不能成立。二是是否承担税款16，185元问题。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第四条“法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。法律、行政法规规定负有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位和个人为扣缴义务人。纳税人、扣缴义务人必须依照法律、行政法规规定缴纳税款、代扣代缴、代收代缴税款。”及《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第四十九条“承包人或者承租人有独立的生产经营权，在财务上独立核算，并定期向发包人或者出租人上缴承包费或者租金的，承包人或者承租人应当就其生产、经营收入和所得纳税，并接受税务管理；但是，法律、行政法规另有规定的除外。发包人或者出租人应当自发包或者出租之日起30日内将承包人或者承租人的有关情况向主管税务机关报告。发包人或者出租人不报告的，发包人或者出租人与承包人或者承租人承担纳税连带责任。”之规定，纳税义务不同的纳税人需要根据自身的经营活动缴纳相应的税款，这是法律、法规明确规定的，不能通过合同的约定转嫁给他人。工程建设施工的各项税款要依法纳入工程造价中，属于施工承包单位承担的部分必须承担。本案中，***、***、***与**厂之间的建设工程分包合同无效，**厂作为实际施工人就其所得工程款理应依照上述法律、行政法规规定自行到税务机关开具发票并缴纳相应税款，***、***、***以**公司向其支付结算款时已扣除相关税款，请求扣减**厂承担同样之税款无法律依据，本院不予采信。 综上，***、***、***的上诉请求与**事实不符，上诉理由于法于理相悖，本院依法不予支持。据此，一审法院认定基本事实清楚，适用法律及处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2，256.22元，由上诉人***、***、***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　王　　耀　　军 审 判 员　李　　　　　萍 审 判 员　依力亚尔乌马尔 二〇二三年二月二十日 法官助理　刘　　　　　飞 书 记 员　董　　雪　　娇