**厂、***等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

新疆维吾尔自治区***依市***依区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新0203民初2771号 原告（反诉被告）：**厂，男，汉族，1976年9月11日出生，住新疆维吾尔自治区***依市***依区。 委托诉讼代理人：**，新疆玺善律师事务所律师。 被告（反诉原告）：***，男，1988年11月11日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区***依市***依区。 被告（反诉原告）：***，男，1988年10月3日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区***依市***依区。 被告（反诉原告）：***，男，1969年9月16日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区***依市白碱滩区。 三名被告（反诉原告）共同委托诉讼代理人：**，新疆***（***依）律师事务所律师。 第三人：***依市**有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区***依市塔山路甲8号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆瀛华律师事务所律师。 原告（反诉被告）**厂与被告（反诉原告）***、***、***、第三人**公司***依市**有限责任公司（以下简称**公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2022年7月18日立案后，依法适用简易程序，于2022年8月23日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）**厂及其委托诉讼代理人**，被告（反诉原告）***、被告（反诉原告）***、***、***之委托诉讼代理人**，第三人**公司之委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）**厂向本院提出诉讼请求：判令三名被告（反诉原告）共同向原告（反诉被告）支付工程款423300元。事实和理由：2018年4月1日，***与**公司签订《协议书》一份，由***承包南泉小区矿区居民小区内供水管线维修***依中环一标段工程。三名被告（反诉原告）在该工程中系合伙关系。2018年7月2日，***与**厂签订了《劳务分包合同》，由**厂施工“室内立管更换、室内拆除、安装、恢复”，每户400元，包含部分辅材及拆除、装修恢复的材料，室内安装主材由甲方提供，质保期1年，质保金为结算款的2％。该工**工验收。2018年12月17日，***向**厂出具证明，确认完成户数2373户，室内更换材料及人工费合计952800元，已付134500元，剩余818300元。2018年6月、11月，**公司向原告支付134500元，其中有3500元是***通过微信转账支付的。2019年1月、2020年1月，***通过**公司向**厂支付315000元，**公司2022年1月支付了80000元。合计支付523300元，剩余款项423300元，三名被告（反诉原告）拒不付款，原告（反诉被告）催要无果，故诉至法院，请求支持诉讼请求。 被告（反诉原告）***、***、***辩称，被告（反诉原告）不欠付工程款，并且超付了工程款。事实与理由：一、2018年4月1日，***与**公司签订《协议书》。2018年7月2日，***与**厂签订劳务分包合同，将南泉小区供水管线维修工程分包给**厂，每户400元，包含部分辅材及拆除、装修恢复的材料、钢套管的安装费和材料费。施工日期为2018年6月10日至2018年8月10日。然而**厂并未按照合同约定及施工图设计进行施工，在施工过程中没有按照施工图纸对楼板开孔安装大一级管径的穿楼板钢套管，**厂施工户数为2373户，钢管套单价为208.75元，应当扣除穿楼板钢套管的费用495363.75元（2373户×208.75元）。2021年11月22日，**公司给***出具工作量确认单。2022年3月7日，***要求和**厂就每户单价重新协商，**厂不同意。前期施工图纸设计的水管一至四楼直径50mm，五楼和六楼直径25mm，其后原告认为工程量太大了，要求按照原管线施工，一楼直径40mm，二楼、三楼、四楼直径32mm，五楼和六楼直径25mm，只是对钢管的型号进行了变更，不能免除施工工艺要变更，后续施工图纸根据原告的要求变更，上面明确写到钢管穿过楼板时需进行楼板开孔，安装大一级管径的钢套管，施工设计中有一个材料表，材料表载明钢套管规格为“DN76mm×3.5”，施工图纸对安装钢套管的位置进行了标注，原告应该按照施工要求进行楼板开孔，钢套管属于辅材，原告应当负责购买并安装钢套管。二、2018年12月17日，***与**厂进行结算，双方确认的工程款总额为952800元，2018年6月、11月，**公司向**厂支付134500元，2018年9月23日，***通过支付***全厂支付10000元（包含手续费10元），2019年1月、2020年1月，***通过**公司支付315000元。2022年1月，**公司向**厂支付80000元。合计支付539500元，税费16185元，合计为555685元，剩余金额为397115元。扣除**厂未施工的工程款495363.75元，超付工程款98248.75元。三、**公司和***的协议书上第6页第12条第2款有明确约定，各自承担相应的税费。***与**公司没有最终结算，即使最后结算，也要依据合同约定承担相应的税费。综上，请求驳回诉讼请求。 被告（反诉原告）***、***、***向本院提出反诉请求：判令原告（反诉被告）**厂返还超付工程款98248.75元。将**公司列为第三人。事实与理由：与答辩意见一致。 原告（反诉被告）**厂对反诉请求答辩称，一、钢管套系主材，是由业主提供的，***与**公司签订《协议书》时间为2018年4月1日，2018年5月，**厂与***、***二人，对室内现场进行了实地勘查，2018年5月13日，**厂将勘查现场后需变更的材料情况及存在的问题如实反映给***，由***、***反馈至**公司及业主供水公司，其中就包括扩管及安装钢套管与现实不符，如坚持安装，公司将承担更多的材料费，并且即便按照700元／户的单价，也是无法完成的。***、***、***对于不扩管及安装套管的事实是明知的。二、从***、**公司项目经理***签字确认的材料申请计划变更表上，可以看出钢套管并非辅材，系甲供主材。这个时间是2018年4月，**厂将现场情况如实反映后，与***、***、***谈好400元／户的价格，并按照甲方和监理方的现场要求，严格施工。三、签合同时口头约定**厂不承担税。每户400元不包含钢套管的安装费和材料费。图纸是完工后补的，是承包方为了多要钱而做的，也是为了符合审计资料而做的，实际上原楼板大部分是有钢套管，小部分没有钢套管的。审工程价格时我是陪审计公司审计的，当时一审定的80％多的住户家原有钢套管，不是100％有，原有的钢套管我们都没有统计，管子在厨柜下面的，我们看不到，只有施工人员可以看到哪些有。**厂在施工过程中，监理方、承包方均在现场，**厂作为实际施工人是严格按照**公司的要求施工的，并不存在违反施工要求的行为，工程已竣工验收合格且已完成审计结算。四、甲供材料跟不上施工进度，***提出让**厂先购买一部分先用，后面的一部分用量是***自己从***齐发的。**厂垫钱买的部分住户水管总阀门，费用6229元。买阀门材料的单子交给了***。2018年7月28日，**厂向***汇报代购材料费。**厂一直在要钱，***说没有钱，**厂提出先支付垫付的材料钱，干完活对账时***电话提出直接给6500元整数作为垫付主材料的费用。综上所述，被告（反诉原告）要求扣除费用的理由不成立，请求驳回反诉请求。 第三人**公司述称，**公司是施工单位，与***签订承包合同属实，向***及其手下人员支付各项费用，与**厂没有合同关系。穿楼板钢套管不属于主材和辅材的区别，原告提供的《材料申请变更表》，实际是***在施工过程中向**公司提供所需材料的一个申请，**公司持材料申请表和甲方进行标准化的材料核对，出现实际工作所需的材料甲方无法供应时，由施工人自供。至于在实际施工中是否提供了穿楼板钢套管，以实际工作量和实际材料支付结算为准，根据**公司的核实，初期施工时有一部分住户扩孔和使用过穿楼板钢套管，后期按照原孔径没有再行扩孔工作，具体的工作量、材料用量以最终的***与**公司结算为准。***和**公司的工作量确认单中不包含穿楼板钢套管，说明***提供的实际工作量中穿楼板钢套管安装，即使有施工图纸，但最终的结算要以实际工作量为准。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年3月30日，***依市水务有限责任公司与第三人**公司签订《建设工程施工合同》，由**公**包供水业务分离移交-矿区住宅小区给水管线维修工程（***依下环）二标段工程，包含南泉小区。 2018年4月1日，**公司与***签订《协议书》，将上述工程中的南泉小区给水管线维修工程交由***组织施工，包工、**供材料以外的周转材料和辅材。该《协议书》第十二条载明税费从工程款中扣除；《协议书》附表一为《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》，该表第2页第6项、第7项均为穿楼板钢套管，载明“规格D89×3.5，综合单价218.75元”“规格D76×3.5，综合单价208.75元”；《协议书》附表二为甲供材料表，该表中第82项、第83项、第87项至第94项为各种规格和型号的阀门。《协议书》载明“***为该工程现场负责人，***为该工程专职安全员”。（2021）新02民终265号民事判决书认定***、***、***在该工程中系合伙关系。 2018年7月2日，***与**厂签订《劳务分包合同》，将南泉小区给水管线维修工程中的“室内立管更换、室内拆除、安装、恢复”项目交由**厂以包工包辅料的方式施工，该合同第4.2条载明“除包含完成分包内容而发生的全部费用外（包含人工费、工器具等费用），还包含施工队伍调遣、设备进退场、工程一切险、第三方责任险、分包人装备险及职工人身事故险等为了本工程顺利实施而可能发生的一切费用。”该合同第5条载明“以实际室内安装户数结算，每户400元，包含室内部分辅材及拆除、装修恢复的材料（室内安装主材由甲方提供）；最后结算留取结算款的2％作为质保金，质保期1年。”该合同未载明税费负担事项。 2018年7月26日，**厂将案涉工程主体完工，2018年8月10日，**厂将案涉工程剩余零星部分完工，**厂未安装穿楼板钢套管。2018年10月30日，南泉小区给水管线维修工**工验收合格。2018年12月17日，***与**厂结算，结算单内容为“室内安装2373户×400元／户=949200元；人工天工：12天×300元／天=3600元；合计952800元。其中已付134500元，剩余818300元”。 2018年6月、2018年11月，**公司付款合计131000元，2022年1月，**公司付款80000元。2019年1月、2020年1月，***付款合计315000元。 2018年9月23日，***向**厂转账10000元。 2021年4月22日，**厂在***的会计制作的《南泉项目工资-**厂组工资发放表》签字，该表下***：“工资表工资合计446000元，减不从**公司发的工资315000元（***付），等于**公司发放工资131000元（**公司已付）。工资总额（不含室外抢修和地下室）952800元，减工资表工资合计446000元，减去现金付工资3500元，还欠工资503300元。”***的会计在该表下方空白处手写“其中6500的欠款误差待核实，以最终与当事人核实为准”。 其后，**厂催要余款无果，诉至本院。诉讼中，***、***、***提出反诉。 另查，2018年4月19日的《材料申请计划（变更）表》第157***“穿楼板钢套管DN89×3.5mm，备注空白”。工程设计单位新疆石油工程设计有限公司2018年10月出具的施工图纸中的《材料表》第12项为“穿楼板钢套管DN76×3.5mm”，图纸上标注“增加DN76×3.5mm钢套管”。2018年5月13日，**厂给***微信发送《关于变更材料的申请说明》，内容为“供水公司领导：现南泉小区供水改造项目按图纸设计要求，室内供水改造1至4楼更换×××水管，5、6楼更换成DN25水管。但是居民楼内原管线为1楼DN40，2楼、3楼、4楼DN32，5楼、6楼DN25，部分6楼为DN20铁管或铝塑管。现存在以下问题：1．原管径小，更换大管径后要扩孔，1楼层板2橱柜台面3厨房吊柜都要扩孔，扩孔比开孔难度大，重点是在橱柜内贴着墙，没有作业空间。2．拆除后恢复难度大，部分居民立管包管尺寸小，基本上都是刚好包着管子，换成大管径后，拆掉的包管材料要重新制作，公司要承担更多的材料费用。3．居民家装修部分要拆除重做，居民配合难度大，精装***原本就不同意更换，现在要在精装修橱柜上扩孔，难度就更大。综合以上原因，更换立管时原则上拆除多大管径就更换多大管径的管子。望领导批准。” 另查，**厂与***的微信聊天记录记载，2018年7月28日，**厂告知***“买材料的钱是6029元，小车拉管子4次是200元，共计6229元”。**厂与***的微信聊天记录记载，2018年11月15日，**厂告知***“**有时间对一下工作量，室内2373户，地下室38户，天工12个，垫钱6500元，共付工资35000，转账10000。” 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案法律事实发生于民法典施行之前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据《建筑业劳务分包企业资质标准》的规定，“室内立管更换、室内拆除、安装、恢复”作业系水电暖作业，属于劳务作业范围，需要相应的资质，因履行劳务作业分包协议产生的争议属于建设工程分包合同纠纷，故本案案由应定为建设工程分包合同纠纷。本案中，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）均为自然人无相应资质，属于违法劳务作业分包行为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项“违反法律强制性规定的行为无效”的规定，应认定该劳务作业分包行为无效。同时，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条，从事建设工程需要相应资质。**公司将南泉小区给水管线维修工程违法分包给自然人***，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项的规定，应认定双方签订《协议书》无效。 根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条的规定，合同无效，建设工程经竣工验收合格，可以参照约定价款折价补偿实际施工人。**厂包工包辅料施工，属于实际施工人，案涉工程经竣工验收合格，**厂有权参照其与***、***、***约定的价款获取工程款。案涉工程质保期1年，无证据证明有质量问题，质保金应当与剩余工程款一并支付。 本案争议焦点为：6500元属于工程款还是垫付的材料费；400元／户的价款中是否包含穿楼板钢套管的工程款；税费的承担方式应当如何确定。 关于6500元，该款项来源于***2018年9月23日向**厂的10000元转账，根据《南泉项目工资-**厂组工资发放表》，可以认定***与**厂结算单中写明的已付款134500元中，由**公司131000元和“现金付工资3500元”构成，结合全部已付款事实，可以认定《南泉项目工资-**厂组工资发放表》中待核实的“6500”与双方争议的6500元系同一款项。**厂和***、***的微信聊天记录中提到该款项时均是材料款，二人亦均未提出异议。***与**厂结算于2018年12月17日，该争议款项发生于双方结算之前。根据《协议书》附表二阀门属于甲供材料，**厂购买阀门的费用应认定为垫付款。综合以上事实，可认定争议的6500元为**厂垫付的购买甲供材料阀门的材料费，双方在结算时已经将该款项作为**厂垫付的甲供材料费予以处理。被告（反诉原告）现在要求将该款项作为工程款扣减，无事实依据，本院不予支持。 关于穿楼板钢套管，**厂2018年5月13日给***微信发送《关于变更材料的申请说明》，其内容与**公司对穿楼板钢套管的陈述“初期施工时有一部分住户扩孔和使用过穿楼板钢套管，后期按照原孔径没有再行扩孔工作。”相符，可认定《协议书》附表一、《材料申请计划（变更）表》、施工图纸上虽然均记载有穿楼板钢套管，但实际施工过程中根据具体情况对设计图纸做了调整，未安装穿楼板钢套管，结合案涉工**工验收合格的事实和双方按400元／户结算时未涉及穿楼板钢套管费用的事实，可认定400元／户不含穿楼板钢套管的工程款，被告（反诉原告）在结算后要求扣减穿楼板钢套管费用的意见，与查明的事实不符，本院不予支持。 关于税费分担方式。根据税法，公民提供劳务应当依法纳税。根据合同法，税费的分担方式可由当事人协议确定。但双方2018年结算单未涉及税费及税费分担方式，双方2021年确认已付款和欠款数额时亦未涉及税费及税费分担方式，故现在应当按结算价履行。被告（反诉原告）以其与**公司协议由其承担税费为由要求原告（反诉被告）承担税费无合同依据。且税率由国家依法确定，税费由税务部门依法收缴，如果被告（反诉原告）对案涉工程款的税率和税费收缴问题存疑，可向税务部门反映。被告（反诉原告）将**公司从其工程款中扣减税费的税率作为其扣减原告（反诉被告）税费的依据，理据不足，本院不予支持。 综上，原告（反诉被告）**厂主张支付工程款合法有据，金额合计423300元（总价952800元－已付131000元－已付80000元－已付315000元－已付3500元）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）***、***、***于本判决生效之日起五日内向原告（反诉被告）**厂支付工程款423300元； 二、驳回被告（反诉原告）***、***、***的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费3824.75元，保全费2636.50元，由被告（反诉原告）***、***、***负担；反诉案件受理费1128.11元，由被告（反诉原告）***、***、***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区***依市中级人民法院。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当依法按期履行判决，逾期未履行的，应当向本院报告财产状况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员　　*** 二〇二二年九月二十九日 书记员　　刘　娟