邢台和歌山建设有限公司、邢台市京源永顺混凝土有限责任公司买卖合同纠纷二审民事判决书

河北省邢台市中级人民法院

民事案件判决书

（2016）冀05民终1251号

上诉人邢台和歌山建设有限公司（以下简称和歌山公司）因买卖合同纠纷一案，不服河北省邢台县人民法院（2015）邢民初字第1386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人和歌山公司的委托代理人王璐卫，被上诉人邢台市京源永顺混凝土有限责任公司（以下简称京源永顺公司）的委托代理人张梅芹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人和歌山公司上诉称，判决我方承担违约金错误。首先，法院认定对方混凝土有质量瑕疵且未供应到主楼封顶，未认定对方违约，属于认定事实前后矛盾。对方存在违约在先情形，主体10层时对方单方不供货，我方无违约不应支付对方任何违约金。其次，法院认定对方混凝土掺入红石子造成质量缺陷，对方出具保证书并不能完全保证楼房质量，如无有资质的建筑质量检测站出具的混凝土质量验收合格报告，一旦出现安全问题会给我方造成无法计量的经济损失。法院单方以可能造成质量瑕疵作出不予审理的认定，显然与建筑法相违背。另外，根据谁主张、谁举证的原则，如对方拿不出有资质的建筑质量检测站的混凝土质量验收合格报告，就证明对方实际上未按合同履行，也就证明混凝土存在质量缺陷，就不能排除出现建筑安全隐患的可能，同样造成我方无法估计的经济损失，所以我方不但有权拒付货款，更不存在支付违约金一说，反而对方应承担赔偿我方经济损失的责任。请求：撤销原审判决，重新审理并改判。

被上诉人京源永顺公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实可靠，程序合法，适用法律正确，希望二审法院维持一审判决。 二审查明事实与一审查明事实相同。另查明，根据结算单显示，京源永顺公司最后一次向和歌山公司供应混凝土的时间为2013年7月29日；2013年4月28日，因和歌山公司使用红石子，被其承建工程的监理公司，河北齐翔工程项目管理有限公司第十二项目监理部，罚款3万元。

原审查明，2012年11月9日原告京源永顺公司与被告和歌山公司签订了商品混凝土供应合同。该合同对原告提供的混凝土质量、等级、单价、**地点及被告收货后验收货后验收、货款结算、双方的违约责任等都有明确约定。合同第八条第二项约定：“甲方（和歌山公司）未按合同规定执行，逾期未支付乙方混凝土货款，乙方（京源永顺公司）有权停止供应混凝土，并自逾期付款之日起，甲方按日依未付款金额的千分之一向乙方支付逾期付款违约金，待欠款结清时，再继续执行合同。”合同签订后原告按照合同约定履行了供货义务，按时、按质、按量给被告供应商品混凝土共计6907立方，合计价款2116150元。原告供应的混凝土中有部分掺杂了红色石子，原告供应混凝土至楼房10层，双方还没有协商解除合同，被告即联系邢台路桥建设公司供货，原告也就终止供货。被告已向原告支付了货款900000元，剩余货款1216150元经多次催要被告没有支付。

原审法院认为，程春山挂靠在被告公司名下，且系被告公司项目部经理，以被告名义与原告签订的供货合同，被告应当对程春山的行为承担责任，被告具备主体资格。被告要求由程春山承担责任于法无据，本院不予支持。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权与买受人，买受人支付价款的合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，出卖人应履行按时交付标的物的义务，买受人应履行按时支付货款的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告京源永顺公司依合同约定已向被告供应了混凝土，而被告未按合同约定向原告付清全部货款，仅向原告支付了900000元，尚欠货款1216150元。被告在没有与原告协商解除合同，且没有支付清货款的情况下即与邢台路桥建设总公司商品混凝土搅拌站达成供货协议，并已履行，是严重的违约行为，应当按照合同的约定支付原告违约金，但原被告双方合同第八条规定，每日按尚欠货款的千分之一向原告支付违约责任过高，结合《最高人民法院关于审理的解释》之规定，违约金本院酌定200000元。被告反诉称原告没有按合同约定供应到楼房封顶即单方中止供货，是违约行为，要求原告赔偿损失350000元，因证据不足本院不予支持。原告在供货中掺杂红色石子可能造成混凝土质量瑕疵，但双方已在合同履行过程中协商解决，被告在答辩及反诉中均没有提到质量问题，本院不予审理。原审判决：一、被告邢台和歌山建设有限公司在判决书生效后10日内向原告邢台市京源永顺混凝土有限责任公司支付剩余货款1216150元，并支付违约金200000元，共计1416150元。二、驳回原告的其他诉讼请求。三、驳回被告反诉请求。如不按判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18450元，被告负担17000元，原告负担1450元，反诉费3275元由被告负担。

本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，出卖人应履行按时交付标的物的义务，买受人应履行按时支付货款的义务。本案中，上诉人和歌山公司在收到被上诉人京源永顺公司的混凝土后，未付清全部货款，也未与被上诉人京源永顺公司解除合同，就与案外人达成新的供货合同，按照双方的合同约定，上诉人和歌山公司应当承担违约责任；考虑到双方约定的违约金过高，一审根据《最高人民法院关于审理的解释》的规定，将违约金酌定为200000元，并无不当。关于上诉人和歌山公司主张被上诉人京源永顺公司未按合同约定供应到主楼封项即单方中止供货问题，要求被上诉人赔偿损失350000元，未提供证据，一审不予支持，并无不当。上诉人和歌山公司未提供上诉人和歌山公司关于上诉人和歌山公司主张的红石子问题，因双方合同中没有相关约定，上诉人和歌山公司也未提供证据证实使用红石子属于质量问题，被上诉人京源永顺公司也不认可上诉人和歌山公司的主张，另外上诉人和歌山公司在一审答辩及反诉中均未提到质量问题，故一审对质量问题不予审理，并无不当，上诉人和歌山公司主张被上诉人京源永顺公司应赔偿损失，理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21725元，由上诉人邢台和歌山建设有限公司负担。 本判决为终审判决。

审　判　长　　魏如奇 审　判　员　　冯孟群 代理审判员　　杜　浩

书　记　员　　贺非凡