厦门垚磊鑫建设工程有限公司、厦门鹭建兴建设工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)闽02民终4522号 上诉人（原审原告）：厦门垚磊鑫建设工程有限公司，住所地厦门市思明区厦禾路879号1605室。 法定代表人：**，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京德恒（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门鹭建兴建设工程有限公司，住所地厦门市湖里区安岭路2000号六层115**。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，福建律睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建律睿律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路52号。 法定代表人：***，董事长。 上诉人厦门垚磊鑫建设工程有限公司（下称垚磊鑫公司）因与被上诉人厦门鹭建兴建设工程有限公司（下称鹭建兴公司）、中国建筑一局（集团）有限公司（下称中建一局公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院（2022）闽0213民初498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月12日立案后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人垚磊鑫公司的上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判支持上诉人于原审所提出的全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、中建一局公司将润晶项目泥浆外运工程发包给鹭建兴公司，中建一局公司出具的《工地挖机工作单》对鹭建兴公司具有法律约束力，可以证实垚磊鑫公司是1号地块泥浆外运的实际施工人，垚磊鑫公司与鹭建兴公司存在事实合同关系。中建一局公司将润晶***厂房及配套设施的土石方工程分包给鹭建兴公司，包括泥浆外运的增补工程。润晶项目3个标段或地块泥浆外运的工程量，需要发包方中建一局公司出具工程签证予以确认。《工地挖机工作单》正是润晶项目1号地块的工程签证，中建一局公司作为润晶项目泥浆外运的发包方和签证方，该工程签证对鹭建兴公司具有法律约束力，可以证实1号地块泥浆外运施工的基本事实。二、中建一局公司确认润晶项目1号地块泥浆外运结算须与鹭建兴公司协商解决，后中建一局公司向垚磊鑫公司确认不含税为103万元，该价款系与鹭建兴公司协商解决后的结果。2021年3月11日的《录音资料》可以证实，就1号地块泥浆外运结算事宜，**早就与**协商解决，**后来向垚磊鑫公司确认不含税为103万元，系已经与鹭建兴公司（**）协商解决的结果。三、**与本案存在重大利害关系，其证人证言不应予以采信。垚磊鑫公司持有1号地块泥浆外运的现场签证《工地挖机工作单》，鹭建兴公司和**否认垚磊鑫公司系1号地块的实际施工人，未能提供任何证据予以佐证，也与《工地挖机工作单》的基本事实相违背。其次，关于润晶项目厂区道路一标段（1号地块），**确认垚磊鑫公司的财务及现场系杨选明负责，因此，垚磊鑫公司实际负责1号地块泥浆外运并对外支付费用，**对此并不清楚。最后，**是垚磊鑫公司的股东，却作出对公司不利的证词，违背基本常理，根本原因在于**与***交恶离婚，**与垚磊鑫公司之间存在多起诉讼案件未结，**意图变相侵占公司的案涉工程款。 被上诉人鹭建兴公司答辩称，一、其与上诉人不存在建设工程分包合同关系，鹭建兴公司并未将泥浆外运交付上诉人进行施工运输的事实。1.鹭建兴公司向第三人中国一局公司承******厂房及配套设施土方工程，并于2015年12月18日签订《土方分包工程合同》。承包工程后，鹭建兴公司组织自己的机械和车辆进行施工，根本没有将泥浆外运发包给上诉人，上诉人虚构承包泥浆外运事实向法院起诉，存在虚假诉讼行为。2.鹭建兴公司根本没有将泥浆外运发包给上诉人施工，双方之间没有任何的合同，也没有任何的签证单。3.上诉人提供的《工地挖机工作单》，没有鹭建兴公司或工作人员的**确认，与鹭建兴公司没有任何的关系，也没有任何的法律效力。二、上诉人认为“中建一局公司确认垚磊鑫公司系1号地块泥浆外运的实际施工人”无事实依据。中建一局公司根本没有确认泥浆外运系上诉人实际施工。1.鹭建兴公司承包土方工程，上诉人承包道路工程。鹭建兴公司承包土方工程时，有自己的车辆、机械，无需将泥浆外运发包给无建筑废土外运资质的上诉人。2.上诉人认为“中建一局公司已确认泥浆外运的实际施工人为上诉人”，其应当向中建一局公司主张权利。3.案外人**与上诉人工作人员***的对话内容与鹭建兴公司没有任何的关系。如果上诉人认为1＃地块泥浆外运系鹭建兴公司发包给上诉人施工，其应当找鹭建兴公司要求结算工程款，而不是找第三人中建一局公司。上诉人从来没有找过鹭建兴公司要求结算工程款，这明显不合常理。三、上诉人利用原法定代表人**协助管理和帮忙结算工程款的事实企图侵占鹭建兴公司的工程款。1.鹭建兴公司向第三人承包土方工程，在施工时，由于上诉人承包道路工程，为了工程的配合施工，鹭建兴公司委托上诉人原法定代表人**在施工过程中帮忙管理和结算。鹭建兴公司承包的土方工程都是自己施工完成，该事实上诉人的股东及原法定代表人**在原审出庭作证予以证实。2.鹭建兴公司在施工所承包的土方工程时，**系上诉人的法定代表人，而且**现在还是上诉人的最大股东之一，其完全知悉工程施工的事实，其出庭作证也是还原案件的事实，因此，其出庭证言完全符合法律规定，一审予以采信于法有据。 被上诉人中建一局公司答辩称，一、上诉人自称的实际施工人身份和应收工程款数额应当由其承担举证责任。上诉人自称的实际施工人身份一直未得到鹭建兴公司确认，争议款项也未与鹭建兴公司进行过谈判、协商，中建一局公司直到与上诉人进行厂区道路一标段路基相关工程（非案涉工程的土石方工程的开挖、回填、平整场地相关工程，中建一局目前已经按照一标段路基相关工程结算资料，足额支付工程款，不存在欠付工程款情形）结算时，才知晓其中可能存在争议。中建一局公司根据现有材料无法进行相关确认，便要求上诉人与鹭建兴公司进行协商，上诉人遂直接诉至法院。二、上诉人要求中建一局公司承担连带责任并无事实和法定依据，依法应予驳回。中建一局公司是晶***厂房及配套设施工程的合法总承包人和分包人，并非涉案工程的发包人，不具备建设工程施工合同纠纷司法解释中规定的承担连带责任的基础。三、与上诉人有争议纠纷的是鹭建兴公司，并非中建一局公司。中建一局公司将承包的润晶***厂房及配套设施工程中的土石方工程的开挖、回填、平整场地相关工程分包给鹭建兴公司而非上诉人。上诉人应当自行举证其与鹭建兴公司之间有关案涉土石方工程的范围、金额、利息、支付条件等存在约定以及履行的证据。 垚磊鑫公司向原审法院提出的诉讼请求：1.判令鹭建兴公司立即支付垚磊鑫公司工程款106万元及利息（以106万元为基数，按同期贷款市场报价利率计算，自垚磊鑫公司起诉之日起计至鹭建兴公司付清工程款之日止）；2.判令第三人中建一局公司对鹭建兴公司前述债务在欠付建设工程价款范围内承担连带付款责任；3.本案案件受理***建兴公司承担。 原审查明，2015年12月18日，中建一局公司作为甲方与鹭建兴公司作为乙方签订一份《润晶***厂房及配套设施土方分包工程合同》，约定乙方承包范围按甲方确认的施工图纸及相关资料、负责本工程土石方工程的开挖、回填、平整场地等内容。**作为鹭建兴公司在该分包合同的乙方代表（项目经理）。2016年8月18日，中建一局公司作为总包方与垚磊鑫公司作为分包方签订一份《润晶***厂房及配套设施厂区道路工程一标段分包合同》，约定承包范围：润晶***厂房及配套设施厂区道路一标段（1号地块）分包工程施工，包括但不限于路基、路面基层、混凝土面层施工、路基范围内的雨污水管线及管线预埋、过路综合管线出路边0.5ｍ（包括给水管、消防管、强电套管、弱电套管、电视套管、电信套管等）、井及排水口（***／排水口的二次安装）、***及路灯、道路接缝的切割、传力杆、连接杆的设置、二次路面施工前对已有路面的清洗、凿毛、破损部位的修复等所有项目。绿化不在本合同范围内，混凝土、钢筋主材甲供。 垚磊鑫公司提交了工地挖机工作单，载明施工地点润晶1#地块，垚磊鑫公司确认工地挖机工作单不是鹭建兴公司的人员签字的，而是中建一局公司的人员签字的。 鹭建兴公司申请证人**出庭作证，**当庭陈述：其于垚磊鑫公司成立至2018年是垚磊鑫公司的法定代表人，其目前仍是垚磊鑫公司的股东，占股45%。润晶厂房的外运工程是鹭建兴公司在施工的，鹭建兴公司当时有委托其在现场帮忙管理，包括结算。鹭建兴公司没有委托其叫垚磊鑫公司进行泥浆外运。其在担任垚磊鑫公司法定代表人时，垚磊鑫公司没有在润晶工厂帮鹭建兴公司进行泥浆外运。 中建一局公司陈述其只将土方工程交给鹭建兴公司施工，不清楚垚磊鑫公司在里面是否有相应的施工行为。 原审认为，垚磊鑫公司主张鹭建兴公司将润晶***厂房1号地块的泥浆外运工程交付给垚磊鑫公司进行施工运输，对此鹭建兴公司予以否认。垚磊鑫公司未能提交与鹭建兴公司就泥浆外运签订的承包合同，垚磊鑫公司虽提交了工地挖机工作单，但工地挖机工作单并非鹭建兴公司的人员签字确认，工地挖机工作单对鹭建兴公司不具有约束力。结合证人**的证言，在案证据不能证明垚磊鑫公司与鹭建兴公司成立泥浆外运的合同关系。垚磊鑫公司的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：驳回厦门垚磊鑫建设工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费14340元，因适用简易程序，减半收取计7170元，由厦门垚磊鑫建设工程有限公司负担。 经审理查明，垚磊鑫公司与鹭建兴公司对原审查明的事实均无异议，本院对原审查明的事实予以确认。 二审期间，垚磊鑫公司提交如下证据：1.其公司的企业法人营业执照及国家企业信用信息，拟证明该公司的经营范围包括土石方工程；2.《关于工程承包法与建筑业企业新资质管理规定衔接有关问题的通知》，拟证明自2015年3月1日起，福建省住房和城乡建设厅已取消土方石工程等七个专业承包资质。3.《润晶***道路一标段台班签证费用》汇总及工程签证单，拟证明2016年8月18日，中建一局公司将润晶***项目1号地块的路基等项目分包给垚磊鑫公司，其中，该台班签证由***、***、***等人出具给垚磊鑫公司。4.润晶***厂房及配套设施厂区道路一标段工程分包结算汇总表，拟证明2019年11月17日，经中建一局公司商务经理**签字确认，结算总价为1,382,930.89元，其中，台班签证费134,409.45元，并明确“1#地桩渣事宜不在本合同范围，须与鹭建兴核实协商解决。” 鹭建兴公司质证意见如下：对于证据1的真实性、合法性、关联性无异议。该组证据可以证实上诉人的经营范围不包含道路货物运输，上诉人无道路运输资质,也无厦门市建设局备案具备建筑废土外运资质。对于证据2的真实性、合法性无异议。但该证据与本案无关联。《厦门市建筑废土管理办法》第十二条规定，建筑废土运输应当核准，未经核准不得从事建筑废土运输。本案上诉人根本没有建筑废土运输资质，其未经厦门市建筑主管部门核准从事建筑废土运输，无权从事泥浆外运。对于证据3的三性均有异议。该组证据与本案无关联性。鹭建兴公司不知道道路施工的情况，也没有在工程签证单上**确认，该组证据与鹭建兴施工的土方工程无关。对于证据4的三性都有异议。1.垚磊鑫公司与中建一局公司有关道路工程的结算情况，鹭建兴公司没有参与，也没有**确认，因此，结算汇总表与鹭建兴公司无关。2.该组证据与鹭建兴公司施工的土方工程无关联，鹭建兴公司与中建一局公司就土方工程已达成结算协议，鹭建兴公司施工的土方工程与垚磊鑫公司无关。3、结算汇总表中“1#桩渣事宜不在合同范围，须与鹭建兴核实协商解决”的内容未经鹭建兴公司确认，对鹭建兴公司无法律效力，而且该内容根本不能证明鹭建兴公司将泥浆外运分包给垚磊鑫公司施工的事实。 本院认为，垚磊鑫公司主张鹭建兴公司将案涉项目1号地块的泥浆外运工程由其转包，因垚磊鑫公司自认双方并未签订书面合同或协议，故应由主张方就双方存在事实上的转包关系进行举证。垚磊鑫公司主张其实施的是泥浆外运，则应就其与鹭建兴公司达成转包的基本事实（包括但不限于外运数量、工期、价款如何计算比如以运输的趟数或土方数或施工时间等等计价）进一步举证。鹭建兴公司于二审期间提交的其经营范围包括土石方公司及土石方工程承包无需资质等材料，与本案待证事实并无关联。其提交的台班签证费用，体现的是机械设备或挖掘机的施工时间，签订单并未经鹭建兴公司的确认，且施工时间与泥浆外运项目价款结算并无关联。至于由“**”及“***”签字确认的结算汇总，更是载明“1#桩渣事宜不在合同范围，须与鹭建兴核实协商解决”内容，即表明结算人对案涉桩渣（泥浆外运）的意见为需同鹭建兴公司协商的态度，故垚磊鑫公司以此为据，要求鹭建兴公司支付工程款106万元，证据不足。同时，垚磊鑫公司主张其同鹭建兴公司存在转包关系，则其工程价款应同鹭建兴公司结算，但垚磊鑫公司并未提交其同鹭建兴公司有过沟通或确认证据，与常理不符。且垚磊鑫公司的法定代表人亦出庭作证，证明鹭建兴公司并没有委托垚磊鑫公司进行泥浆外运。综上，原审认定在案证据不能证明垚磊鑫公司与鹭建兴公司成立泥浆外运的合同关系，并无不当。上诉人垚磊鑫公司要求鹭建兴公司支付工程款106万元及相应利息，并要求第三人中建一局公司在欠付工程价款范围内对鹭建兴公司的工程款承担连带清偿责任，证据不足，其为此而提出的上诉请求，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费14340元，由上诉人厦门垚磊鑫建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二二年九月二十八日 书记员　　*** 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》(2022年1月1日施行) 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。