上诉人某某、上诉人锦州鑫鑫超越办公设备有限公司、上诉人某某生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

辽宁省锦州市中级人民法院稿纸

签发核稿校对拟稿辽宁省锦州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）锦民终字第01360号

上诉人（原审原告）**，女，1974年10月3日出生，汉族，公司职员，现住辽宁省锦州市松山新区。

委托代理人周特立，男，1950年4月8日出生，汉族，辽宁鑫

越会计师税务师事务所法律顾问，现住辽宁省锦州市凌河区。

上诉人（原审被告）锦州鑫鑫超越办公设备有限公司，住所地辽宁省锦州市松山新区。

法定代表人张颖，该公司经理。

委托代理人陈平，该公司员工。

委托代理人郭秀英，该公司法律顾问。

上诉人（原审被告）张禾，男，1960年2月12日出生，汉族，下岗职工，现住辽宁省锦州市古塔区。

上诉人**与上诉人锦州鑫鑫超越办公设备有限公司、上诉人张禾生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2015）太松民初字第00242号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人**及其委托代理人周特立，上诉人锦州鑫鑫超越办公设备有限公司的委托代理人陈平、郭秀英，上诉人张禾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审原告**诉称，2014年3月21日14时许，原告去被告鑫鑫公司住所地办完软件业务后，欲返回工作单位，骑上自己的电动车刚启动就被鑫鑫公司门前人行道上由被告放置的充电插排垫翻，人车摔倒在地，电动车前脸右下部摔坏，我右臂摔伤不能动，被告工作人员将我扶起，报110后，凌南派出所出警，已作备案，由于伤势严重，被锦州市第二医院收住院，诊断为右尺骨鹰嘴部粉碎性骨折，住院治疗15天，医嘱休息2个月，还被告知一年以后需二次手术。现右臂活动不便，现第二次手术已经完毕，要求被告赔偿原告各项经济损失等共计97618.80元。

原审被告锦州鑫鑫超越办公设备有限公司辩称，原告称驾电动车碾压在我公司设置在人行道上面的充电插排导致受伤的主张与事实不符。1、我公司工作人员看到原告摔倒后主动扶起，现场看到原告的电动车倒向右侧，而充电插排位于电动车左侧，无法确认原告摔倒与插排之间有关。公安机关到现场取证拍的照片，是原告摆拍的，不是摔伤时原告现场，其真实不能确定。2、公司门前的人行道宽敞平坦，无障碍物，原告摔伤与其不注意观察骑上电动车拐弯过急有直接因果关系，其受伤的损害结果应由其个人承担责任。3、公司有固定的充电区域，公司不是插排的所有人，也不是插排的设置人。4、张禾是为公司临时雇来的送货人，这是事实。但张禾与公司之间不是法律意义上的雇主与雇员之间雇佣关系。公司雇张禾送货，是张禾利用自己的运输工具和用自己的劳动力将货送到我公司，每次送货后一次一结算，确切的说公司与张禾之间是一种承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害案件若干问题解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中，对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任的规定。公司对其产生的损害后果不承担责任。5、因原告是在受伤后未治疗终结情况下进行的伤残等级鉴定，我公司有异议，申请重新鉴定。

原审被告张禾辩称，一、插排我放在车里，送货时三轮车如果没有电就随时充电，我怕插排被压，所以无论在哪里充电，我都冲完电，放到安全地方，免得被压，因为一个插排也是50元钱，我要送两三趟货才能挣到50元钱，这次我也是将插排放到台阶上面，**不可能压到插排上，插排完好无损也没有被压的痕迹，第一次开庭时**提供的照片有两个人出庭作证是摆拍的，所以**提供的照片和事实不符。另外是白天下午，路面没有障碍物，她骑电动车为啥往插排上压？叫人不能理解。二、**的住院时间和摔倒时间不符，摔倒是3月21日，住院是3月24日，如果粉碎性骨折能在家里待3天后再住院吗？从病志上她自述2012年左边也骨折过，原告有7年糖尿病病史，常年服用糖尿病药就会骨质疏松，容易骨折。3月21日摔倒骨折，3月24日才住院，怎么解释？三、做伤残鉴定应该是摔伤后6个月以后，**做伤残鉴定是在双方不在场的情况做的伤残鉴定，**受伤3个月后即单方面所做的伤残鉴定，不符合法律规定，我不认可，申请重新鉴定。综上我对原告**的摔伤不承担任何赔偿责任，请求人民法院依法驳回**对我的起诉。

原审法院查明，2014年3月21日14时许，原告**骑电动车去被告锦州鑫鑫超越办公设备有限公司住所地办理软件业务后，在该公司门前，原告启动电动车时，车前轮压到被告张禾放置在门前台阶下的插排后摔倒。原告摔倒后报警。原告于2014年3月24日被锦州市第二医院收入院治疗，诊断为：右尺骨鹰嘴骨折，行切开复位钢板内固定术，住院治疗15天，二级护理15天。原告住院期间的医疗费经医疗保险报销后，原告个人支付医疗费10936.80元。2014年6月5日原告申请伤残鉴定，2014年6月24日本院组织双方协商选择鉴定机构，双方均同意本院指定鉴定机构，本院即指定到辽宁医学院附属第一医院鉴定所进行司法鉴定，双方均表示同意。2014年7月23日经辽宁医学院附属第一医院法医司法鉴定所评定：被鉴定人**右尺骨鹰嘴骨折伴右上肢功能丧失构成十级伤残，原告支付鉴定费800元。2015年4月7日原告到锦州市第二医院住院“右尺骨鹰嘴骨折术后内固定取出术”，治疗7天，二级护理7天，出院医嘱休息2个月。原告住院期间的医疗费经医疗保险报销后，原告个人支付医疗费3245元。原告支付电动车维修费100元。原告需要抚养的被扶养人：父亲王文政，1940年12月25日出生，农民，现住义县头台满族镇沟河寨村。母亲刘凤英，1945年9月30日出生，农民，现住义县头台满族镇沟河寨村。原告共有姊妹三人。

原审法院认为，本案被告锦州鑫鑫超越办公设备有限公司与被告张禾是否存在雇佣关系，被告锦州鑫鑫超越办公设备有限公司原答辩自认与被告张禾为“雇佣”关系，法律意义上的雇佣关系是指受雇主控制、指挥和支配，雇主按照雇员的劳动时间或劳动方式支付工资。综合本案事实及二被告的陈述可以认定，被告锦州鑫鑫超越办公设备有限公司每次以不同的价格雇张禾为其公司送货，被告张禾利用自己的运输工具和用自己的劳动力将货物送到被告锦州鑫鑫超越办公设备有限公司，每次送货后双方即按次结算运费。因此可以认定二被告之间不存在法律意义上的雇佣关系。二被告虽然不存在雇佣关系，但被告锦州鑫鑫超越办公设备有限公司明知被告张禾利用其公司电源在人行通道上为电动三轮车充电，未进行制止，导致原告摔伤，被告锦州鑫鑫超越办公设备有限公司在管理上存在一定过错，应对原告的损害后果承担20%民事赔偿责任。被告张禾用自己的插排自行在人行通道上为电动三轮车充电妨碍原告通行并造成了原告**摔伤的事实发生，二被告虽提出原告伤情系自己造成与其无关的抗辩理由，但未提供相关证据证明，原告摔伤后即已报警。故二被告的抗辩不予支持。原告**在人行通道上骑行电动车未注意观察路况导致摔伤的后果，应承担主要责任。原告**应自行承担50%的民事责任，被告张禾承担30%的民事赔偿责任。关于辽宁医学院附属第一医院法医司法鉴定所出具的意见书是否可以作为原告伤残标准的依据，该鉴定机构是本院组织双方自行协商后，本院指定委托该鉴定机构做出的鉴定结论，二被告虽对该鉴定结论有异议，但反驳的理由均不能成立，因此该项鉴定结论可以作为认定原告伤残等级的依据。原告合理的损失，本院予以支持。二被告不予赔付的理由，均不能成立。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第十五条、第十六条、第八十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下：一、原告**因人身损害所造成的各项经济损失共计97493.80元，由被告锦州鑫鑫超越办公设备有限公司赔偿97493.80元的20%，即19498.76元；由被告张禾赔偿97493.80元的30%，即29248.14元；上述赔偿款于本判决生效后十日内给付。二、驳回原告其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事讼诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费500元，邮寄费60元，共计人民币560元，由原告**负担280元，被告锦州鑫鑫超越办公设备有限公司112元，被告张禾负担168元。

宣判后，上诉人**、上诉人锦州鑫鑫超越办公设备有限公司、上诉人张禾均不服一审判决，向本院提出上诉。

**上诉请求：依法撤销一审判决，改判上诉人无责任。判决二被告承担连带赔偿责任，判决被上诉人“鑫鑫公司”承担全部赔偿责任。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，认定二被告之间“不存在法律意义上的雇佣关系”不妥。1、在审理中二被告对于是否存在雇佣关系均没有提供证据来支持自己的主张，认定事实错误。2、在一审中“鑫鑫公司”自认“雇佣关系”，张禾为“鑫鑫公司”送货，“鑫鑫公司”给张禾支付相应报酬，其自认完全符合“雇佣”的法律特征，是典型的雇佣关系。3、张禾的送货行为是受“鑫鑫公司”直接控制、指挥和支配的。送货的地点、时间、数量要求、取付款等等都要听从“鑫鑫公司”的指挥。双方一次一结算或几次一结算，都是支付劳动报酬。法律并未规定只有每月的工资才算是支付劳动报酬，二被告的行为完全符合“法律意义上的雇佣关系”。2、认定“原告**在人行通道上骑行电动车未注意观察路况，导致摔伤的后果”不妥。（1）二被告在本案诉讼中都没有证据证明“上诉人未注意观察路况”，一审判决在“审理查明”中也没有“上诉人未注意观察路况”的证据表述，认定事实错误。（2）原告在启动电动车时，不可能只顾低头看脚下，而是抬头看前方。在车辆右转时，由于骑行人的视线被车头所挡，不可能看到距电动车下方50公分内的没有任何标识的插排。上诉人是正常起步并未违反任何交通规则，不存在“未注意观察路况”问题。3、认定“鑫鑫公司”仅“存在管理上有一定过错”不妥。“鑫鑫公司”有自己的充电区域，却允许张禾从公司屋内接电为在人行通道上的电动三轮车充电，是造成他人摔伤的主要原因。判决鑫鑫公司“在管理上存在一定过错”，认定事实错误。二、一审判决依据法律不当。1、在原一审起诉中及重一审起诉中，原告都没有将张禾作被告起诉而是法院依据被告的答辩，将其追加为被告。根据《侵权责任法司法解释》第十三条的规定，“鑫鑫公司”与张禾具有“客观的共同侵权行为”应当承担连带责任。又根据该司法解释第十九条的规定“鑫鑫公司”应承担全部赔偿责任。因此判决“鑫鑫公司”承担20%的责任又不判连带责任，适用法律不当。2、在本案中张禾应认定为“鑫鑫公司”的雇工，“鑫鑫公司”是雇主。依据最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第175条：“雇工在受雇佣期间从事雇佣活动造成他人损害的，由雇主承担民事责任”的规定，张禾的行为对**造成的损害，应由雇主“鑫鑫公司”承担民事赔偿责任，而判决雇工张禾承担30%的责任，明显适用法律不当。3、上诉人正常启动电动车并未违反任何法律法规，也没有任何证据证明上诉人有过失或一股过失，不存在可以减轻侵权人赔偿责任的条件。现判决上诉人承担50%责任，无法律依据。三、一审判决依据法律有遗漏。1、侵权责任法第三十五条第一款。2、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释法释（2003）20号第九条3、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释法释（2015）5号第五十七条、第九十条4、最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定法释（2001）33号第二条、第三十四条5、侵权责任法第九条。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律不当、遗漏法律规定，故请求二审法院予以改判。

上诉人锦州鑫鑫超越办公设备有限公司上诉及答辩称：原审法院判决认定事实不清，判决显失公正。一、被上诉人**于2014年3月21日受伤后，未去治疗，3月24日才去住院，而且也未提供3月21日--3月24日期间治疗的证据，该伤不能证明是3月21日造成的。二、被上诉人**的伤残鉴定是在未治疗终结情况下做的，而且也未通知上诉人到场，其鉴定过程违法，上诉人己向原审法院提交重新鉴定申请，原审法院以重新鉴定理由不成立为由不予重新鉴定，属于偏袒被上诉人。三、被上诉人摔伤后报警，公安机关出警拍的照片是**自己摆拍的，不是原始现场，不能作为证据使用，因此没有证据证明**摔伤与充电插排有关，因此与我公司无任何关系。四、被上诉人**摔伤是由于在启动电动车时未注意观察，视线遮挡，没有看清路况，操作不当造成的，责任应由个人承担，原审法院判决个人承担主要责任，承担50%责任属划分责任有误。五、被上诉人张禾与上诉人之间不是法律意义上的雇佣关系，因此对于其在履行送货义务过程中发生的损失，不应承担任何责任，判决公司承担20%责任显失公正。六、我公司员工是基于善良和热心，在第一时间提供帮助。请求二审法院依法改判。

张禾上诉及答辩称：原审认定事实不清，判决错误。一、被上诉人**于2014年3月21日在鑫鑫超越办公设备公司门前摔倒与我无关，因为我的充电插排是放在台阶上的，没有证据证明摔伤与插排有关。二、被上诉人**2014年3月21日摔伤后，没有去住院，3月24日住院治疗，其伤与3月21日摔伤没有关联性，不应赔偿。三、上诉人要求对**的伤残情况重新鉴定有事实依据而且重新鉴定理由已经提交原审法院，原审法院不同意重新鉴定属偏袒被上诉人。四、被上诉人摔伤主要是自己不注意观察，操作电动车不当造成的，应由个人承担责任。原审法院按5：5责任划分属判决不公。请求二审法院依法改判。

**答辩：关于21日受伤，24日住院的问题，是因为医院说**血糖高，需要调理。关于伤残鉴定，是有法律依据的，根据鉴定的相关法律规定，不存在鉴定超时问题。关于摆拍插排问题，是鑫鑫公司把插排按照公安机关要求摆在那个位置，与**没有关系。关于路况问题，电动车的车头有一个死角，看不到车底，是客观事实，主张是我们操作不当造成的没有证据证明。

经审理查明，原审认定事实属实。另查，辽宁医学院附属第一医院法医司法鉴定所对上诉人提出的意见进行了补充说明：认为该例鉴定为尺骨鹰嘴骨折，属于关节内骨折，与关节外骨折不同，关节内骨折折线经过关节面，是关节软骨的全层损伤。在病理学上，关节软骨是分化终末组织，全层损伤后基本上无再生能力，骨折复位手术无论怎样对合和固定，关节软骨的退变是必然的。肘关节是典型的车轴关节，是完成上肢活动的关键关节之一，尺骨鹰嘴是构成肘关节的主要部分，该部分发生骨折后远期发生骨关节炎是必然的。鉴于此我们对**的尺骨鹰嘴骨折伤残程度司法鉴定。鉴定时间是术后（2014年3月26日被鉴定人手术，经一审法院委托我所于2014年7月13日进行了该例鉴定）约三个半月，此时骨折已经临床愈合，肘关节功能练习效果已趋于稳定，因此我们受理了本案。肘关节功能丧失范围：被鉴定人肘关节屈曲角度A，被鉴定人肘关节伸直角度B，查表可得出屈曲功能丧失角度数A1，伸直功能丧失角度数B1。肘关节功能丧失为（A1＋B1）÷2=C，肘关节所在侧上肢功能丧失为D：C×0.12=D，D﹥10%定10级。

锦州市第二医院出具的情况说明：2014年3月21日15点左右，**因摔伤紧急入院治疗，没带身份证，由其姐姐王丽志用她自己的身份证为**挂的急诊，然后拍的片子。所以2014年3月21日15点58分拍的片子是王丽志的名字。因**血糖高，当时不能手术，按照医嘱于2014年3月24日，**用自己的身份证办理住院。2014年3月26日手术拍的片子和以后拍的片子，都是**本人的名字。

上述事实有辽宁医学院附属第一医院法医司法鉴定所对鉴定意见出具补充说明及锦州市第二医院出具的情况说明，经各方当事人质证及本院审查，予以采信。

本院认为，本案的争议焦点主要有三个问题。一、各方当事人的责任承担问题。二、上诉人**于2014年3月21日受伤，2014年3月24日住院治疗问题。三、对于上诉人**的伤残是否应予重新鉴定问题。

一、关于各方当事人的责任承担问题。上诉人**在上诉人锦州鑫鑫超越办公设备有限公司门前启动电动车时，车前轮压到上诉人张禾放置在门前台阶下的插排后摔倒的事实存在。上诉人张禾为上诉人锦州鑫鑫超越办公设备有限公司送货，每次送货后锦州鑫鑫超越办公设备有限公司以不同的价格按次结算运费，双方之间不属于法律意义上的雇佣关系。上诉人张禾利用锦州鑫鑫超越办公设备有限公司的电源，用自己的插排为其电动三轮车充电，导致上诉人**摔伤的事实，上诉人张禾应承担一定的责任，而张禾利用锦州鑫鑫超越办公设备有限公司的电源，将插排放置在人行通道上，锦州鑫鑫超越办公设备有限公司未予制止，上诉人锦州鑫鑫超越办公设备有限公司在管理上存在一定的过错，应承担相应的责任。上诉人**在人行通道上骑行电动车未注意观察路况，导致摔伤的后果，应承担主要责任。故原审判决三方各自承担相应的责任并无不当，上诉人张禾与锦州鑫鑫超越办公设备有限公司主张不承担责任、上诉人**主张张禾、锦州鑫鑫超越办公设备有限公司承担连带责任及锦州鑫鑫超越办公设备有限公司应承担全部责任的上诉请求，因事实依据及法律依据不足，本院不予支持。

二、关于上诉人**于2014年3月21日受伤，2014年3月24日住院治疗问题。根据锦州市第二医院出具的证明，2014年3月21日15时左右，**因摔伤紧急入院治疗，没带身份证，由其姐姐王丽志用她自己的身份证为**挂的急诊，然后拍的片子。所以2014年3月21日15点58分拍的片子是王丽志的名字。因**血糖高，当时不能手术，按照医嘱于2014年3月24日，**用自己的身份证办理住院。2014年3月26日手术拍的片子和以后拍的片子，都是**本人的名字。上述证据证明了上诉人**摔伤与住院日期不符的事实，故应认定上诉人**于2014年3月24日的住院治疗行为与2014年3月21日**摔伤具有关联性，故二上诉人的该项上诉请求证据不足，本院不予支持。

三、关于是否应予重新鉴定问题。**受伤后，经辽宁医学院附属第一医院法医司法鉴定所进行司法鉴定，所出具的司法鉴定意见，上诉人张禾与上诉人锦州鑫鑫超越办公设备有限公司均对此鉴定不服，要求重新鉴定。辽宁医学院附属第一医院法医司法鉴定所对二上诉人提出的问题进行了补充说明：认为该例鉴定为尺骨鹰嘴骨折，属于关节内骨折，与关节外骨折不同，关节内骨折折线经过关节面，是关节软骨的全层损伤。在病理学上，关节软骨是分化终末组织，全层损伤后基本上无再生能力，骨折复位手术无论怎样对合和固定，关节软骨的退变是必然的。肘关节是典型的车轴关节，是完成上肢活动的关键关节之一，尺骨鹰嘴是构成肘关节的主要部分，该部分发生骨折后远期发生骨关节炎是必然的。鉴于对**的尺骨鹰嘴骨折伤残程度进行司法鉴定构成十级伤残。鉴定时间是术后约三个半月，此时骨折已经临床愈合，肘关节功能练习效果已趋于稳定，因此受理了鉴定。二上诉人对鉴定机构鉴定意见的补充意见未提出充分的证据及理由予以反驳，故该鉴定意见应予采信，原审判决并无不当。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费500元，由上诉人**、上诉人张禾、上诉人锦州鑫鑫超越办公设备有限公司各承担167元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张卫东

审　判　员　　赖志勇

代理审判员　　赵洪全

二〇一六年二月十四日

书　记　员　　隋佳利