某某与*三根合伙协议纠纷一审民事判决书

江西省吉水县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣0822民初1157号

原告***，男，1951年7月21日出生，汉族，吉水县人，住吉水县。

委托代理人张晓刚、罗小艳，江西赣中律师事务所律师。

被告*三根，男，1968年3月27日出生，汉族，江西省吉水县人，吉水县盘谷镇同江村小江自然村。

委托代理人谢卫东，江西荟萃律师事务所律师。

第三人江西省吉水县金桥建筑工程有限公司，统一社会信用代码：91360822736396060F，住所地：江西省吉安市吉水县县城文化中路190号。

法定代表人周春玲，任董事长。

原告***与被告*三根、第三人江西省吉水县金桥建筑工程有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2019年5月9日立案受理。依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人张晓刚、罗小艳到庭参加诉讼，被告*三根的特别授权委托代理人谢卫东到庭参加诉讼，第三人江西省吉水县金桥建筑工程有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：2017年9月20日，吉水县盘谷镇小江村委会作为发包方和第三人吉水县金桥建筑工程有限公司签订工程合同，约定由吉水县金桥建筑工程有限公司承建盘谷镇小江村委会综合服务楼包工包料。该项目实际由村民肖党根、肖九根、肖顺龙、肖范龙、周三根、周细根、*三根、***等人合伙挂靠吉水县金桥建筑工程有限公司进行施工。2017年9月22日，吉水县金桥建筑工程有限公司和被告*三根签订了一份《建筑工程安全质量经济承包合同书》，该合同实际是由被告*三根代全体合伙人签订的，合同约定挂靠管理费按工程总造价1.5%收取。2017年10月13日，部分村民退出该合伙，原、被告一起受让了其他村民的合伙份额，合伙村民签订了《新建小江村综合服务转包协议》，约定由原被告向退伙村民支付80000元转让费受让该项目。原、被告承包该项目后，双方口头约定由原告负责管理工程施工和资金，被告负责对外联络事宜。合伙事务中产生的开支由各自保留好票据并记账，以便清算。该工程于2018年8月15日竣工，并经验收合格，工程决算造价为753027.79元，除原被告已领取的工程款及第三人代付代扣的费用，尚有工程款230175.2元（扣除了税费、管理费）在第三人处，另发包方扣留了工程造价的10%作为质保金。经原告核算，原告为合伙事务垫付出资款尚有160982元未收回，而被告已经收回全部出资款并分得部分利润。后因双方在清算时发生纠纷及被告否认原告存在合伙关系。综上，原告为维护自身合法权益特诉至法院，请求依法确认原告与被告在盘谷镇小江村委会综合服务楼建设工程项目中的合伙关系；对原被告合伙期间的财产进行清算，从合伙财产中返还原告合伙出资款160982元；判决原、被告按照出资比例分配合伙利润，本案诉讼费由被告承担。

被告*三根辩称：1、原、被告不存在合伙承建小江村委会办公大楼的事实，该工程是由被告一人承建的，被告与第三人签订了挂靠合同，只因为被告身体不好委托原告代其进行管理，在管理过程中，原告垫付了部分款项，对于原告垫付的部分，被告可以支付一定的利息；2、双方没有进行过清算，工程款还在第三人金桥公司，原告要求被告支付工程款以及分红没有任何事实和法律依据；3、根据司法解释，原告再次起诉构成重复起诉，应当依法驳回原告的起诉；4、原、被告之间没有签订过合伙协议，也没有进行过清算，请求法院驳回原告的诉请。

原告为支持其诉请提供了以下证据：1、原告的身份证、被告的常住人口信息、第三人的企业信用信息各一份，证明本案原、被告及第三人的诉讼主体资格；2、新建小江村综合服务大转包协议、*有珠的调查笔录一份，证明小江村综合服务楼建设项目的合伙人由肖党根、周三根等人变更为原、被告；3、吉水县盘谷镇同江村村民委员会证明一份，证明在该项目中，原、被告系合伙关系；4、吉水县盘谷镇小江村委会综合服务楼工程合同、建筑工程安全质量经济承包合同书一份，证明被告与第三人签订承包合同时只是作为合伙村民代表，并不能认定该项目是被告一个人承建的，目前发包人已经给付了工程款677724元，尚有10%的工程款作为质保金未支付；5、工程竣工验收报告、竣工验收备案表一份，证明第三人应按照工程合同约定，给付竣工验收后的工程款，原告一个人负责了该项目的工程竣工验收工作，被告未参与；6、整理表格、工程记账单、工程材料票据、*新根结算单各一份，证明原告参与了工程建设管理，其个人出资款为160982元，截止目前已到账的工程款，尚有224095元未支付给原告；7、第三人出具的工程款给付清单一份，证明泥工*耀山、木工肖建军等人直接从第三人处领取了136765元工程款；8、证人证言一份，证明是原告召集建设工人的，平时也是原告管理和支付工资。

被告对原告所举证据质证后认为：1、对证据1的三性均无异议；2、对证据2中的大转包协议的三性均有异议，该协议中甲乙双方指代不明，协议上的签字无法确认是谁所签，该协议无法达到原告的证明目的，且与本案没有关联性，对*有珠的调查笔录的三性均有异议；3、对证据3的三性均有异议，村委会发包给被告只能证明原、被告一起共事，并不能证明原、被告之间系合伙关系，证明上有原告和六位证人的签字，可见该证明是村委会为了应和原告才出具的证明；4、对证据4的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，该证据无法达到原告的证明目的，被告不是代表村民签订的合同，也不能证明已支付工程款677724元的事实；5、对证据5的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，被告未参与并不能证明被告不是承包人的事实，同样原告一个人负责工程竣工验收工作也不能证明原告是合伙人的事实；6、对证据6的三性均有异议，该组证据全都是原告一个人整理打印的，无法达到原告的证明目的，*新根的结算单应由双方共同签字，但该结算单仅有*新根自己的签字，故对其不予认可，我方认可原告垫付了部分款项，但票据上没有被告的签字，无法认定这些票据的真实性、合法性；7、对证据7的三性均有异议，金桥公司出具的材料应加盖金桥公司的印章。

原告申请了证人*某（又名*新根,与原、被告均系同胞兄弟）、肖二流、*小光、周三根、曾金根、李光旺出庭作证，证明原、被告系合伙关系及原告在合伙工地进行管理、垫付相关购买材料的费用支出。

被告对证人证词的质证意见如下:1、证人*某的证言真假参半，但其证言无法证明原、被告之间系合伙关系，*某只是因为原、被告都叫他去算数才推断两人系合伙，*某也无法证明原、被告之间进行了结算；2、另外五个证人的证言都只是听说原、被告是合伙，无法证明被告确系合伙承建小江村的综合服务楼。

被告提供了以下证据：吉水县盘谷镇小江村委会综合服务楼工程合同、建筑工程安全质量经济承包合同书各一份，证明盘谷镇小江村的综合服务楼工程是由被告一人承包的。

原告对被告所举证据质证认为：对其真实性、合法性无异议，对其关联性和证明目的有异议，被告一个人签字并不代表是被告一个人承包，原、被告之间是事实合伙关系。

本院认为，原被告对对方的证据部分持有异议，本院对其中与案情相符的证据予以认定，对其他证据将结合案情综合予以认定。

综合以上证据及庭审调查，确认本案如下事实：原告***与被告*三根系同胞兄弟。2017年9月20日，因吉水县盘谷镇小江村委会预计建设一栋综合服务楼，由吉水县盘谷镇小江村委会作为发包方和第三人吉水县金桥建筑工程有限公司签订了《吉水县盘谷镇小江村委综合服务楼工程合同》和《吉水县盘谷镇小江村委综合服务楼装饰及水电安装工程合同》，但该项目实际是由小江村村民肖党根、周三根、被告*三根、原告***等人合伙承包施工，2017年9月22日，由被告*三根作为项目承包施工方与第三人吉水县金桥建筑工程有限公司签订了一份《建筑工程安全质量经济承包合同书》。2017年10月13日，因部分施工合伙人退出该合伙，合伙人之间于该日签订了一份《新建小江村综合服务转包协议》，约定由均为*姓的原告、被告和*长珠以80000元转让费受让该项目，原、被告均向退伙人给付了转让费。在项目开工前，*长珠也退出了该项目的合伙。原、被告承包该项目后陆续投入了资金，大多时间均系原告在建筑工地负责管理工程施工和负责采购材料、支付货款等事务。2018年8月15日该工程经过了竣工验收。后原、被告因施工时的账务清算事宜发生纠纷，原告曾于2019年1月14日诉至本院要求被告支付原告合伙款项185792.5元，本院于2019年3月14日作出（2019）赣0822民初216号民事判决书以证据不足驳回了原告的诉讼请求。现原告再次以新的诉求诉至本院请求判如所请。

本院认为:个人合伙是两个以上公民按照书面合伙协议或者口头合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。当事人之间没有书面合伙协议，但具有合伙条件和合伙事实的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中被告*三根否认与原告***合伙承建了吉水县盘谷镇小江村委综合服务楼，但原告在该项目中的行为属于事实合伙的行为，符合个人合伙的性质，同时原告所举的证据形成了一个完整的证据链，可以认定原告与被告存在事实合伙关系。被告辩解其系雇请原告管理施工与事实不符且未举出任何双方存在雇佣关系的证据，本院对该辩解意见不予采信。被告辩称原告提起本案诉讼属重复起诉，但被告该辩称意见与最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释的第二百四十七条规定不符，本院不予采信。原告在工程竣工后并未与被告就合伙事务达成一个合法有效的清算结果，故原告诉请被告返还合伙出资款160982元及按出资比例分配合伙利润的证据不足，依法不予支持。第三人江西省吉水县金桥建筑工程有限公司在本案中没有独立的请求权，其经本院依法传唤不到庭不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第四十六条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条之规定，判决如下：

一、确认原告***与被告*三根在吉水县盘谷镇小江村委综合服务楼建设工程项目中的合伙关系。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费减半收取1511元，由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。

审判员　　胡宗仁

二〇一九年七月十八日

书记员　　*梦婷