江西省吉水县金桥建筑工程有限公司、江西嘉源香料有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

江西省吉安市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）赣08民终1474号

上诉人（原审原告）：江西省吉水县金桥建筑工程有限公司，住所地江西省吉水县县城文化中路190号，统一社会信用代码91360822736396060F。

法定代表人：周春玲，公司经理。

被上诉人（原审被告）：江西嘉源香料有限公司，住所地江西省吉水县城西工业园白沙路与白水路连接线南侧，统一社会信用代码913608225736332862。

法定代表人：胡明华，公司总经理。

原审第三人：曾令贵，男，1961年10月20日生，汉族，住江西省吉水县（原水南香料厂内）。

上诉人江西省吉水县金桥建筑工程有限公司因与被上诉人江西嘉源香料有限公司及原审第三人曾令贵建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省吉水县人民法院（2019）赣0822民初5号民事裁定，向本院提起上诉。

上诉人江西省吉水县金桥建筑工程有限公司上诉请求：撤销江西省吉水县人民法院（2019）赣0822民初5号民事裁定，请求吉安市中级人民法院依法审理；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案中涉案工程的实际施工人为刘**，系法律意义上的自然人，其不具备承包工程的企业资质，因此只能借用江西省吉水县金桥建筑工程有限公司的资质进行施工，案涉工程的书面合同都是以江西省吉水县金桥建筑工程有限公司的名义与被上诉人签订，工程进度款也由被上诉人支付给了上诉人。因此，实际施工人刘**与江西省吉水县金桥建筑工程有限公司系法律意义上的挂靠关系，而非分包转包关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包或违法分包情形，不适用挂靠关系。根据合同相对性原则，各方的权利义务应当根据相关合同分别处理。综上，原审法院适用法律错误，请求法院依法裁定。

本院认为，根据一审中提交的证据，2011年5月18日，发包人江西嘉源香料有限公司与承包人江西省吉水县金桥建筑工程有限公司签订了一份《协议书》。刘**作为江西省吉水县金桥建筑工程有限公司的委托代理人在该协议书上签字。在一审审理过程中，刘**作为江西省吉水县金桥建筑工程有限公司的委托诉讼代理人参与诉讼，并在庭审中陈述其为涉案工程的实际施工人，其系借用江西省吉水县金桥建筑工程有限公司的名义签订协议，与该公司的关系系挂靠关系。并在庭审中，刘**陈述其同意涉案工程款付给江西省吉水县金桥建筑工程有限公司。故原审以江西省吉水县金桥建筑工程有限公司的名义提起本案诉讼，并未违反法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款赋予了实际施工人起诉的权利，但并未否认实际施工人以所借用单位名义起诉的权利。故原审法院适用该条款驳回上诉人的起诉不当，本院予以纠正。

为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销江西省吉水县人民法院（2019）赣0822民初5号民事裁定。

二、本案指令江西省吉水县人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　龙小毛

审判员　　黄小红

审判员　　李国红

二〇二〇年七月二十九日

书记员　　邵翠琴