***与***、安徽省潜山县第八建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省潜山市人民法院

民 事 判 决 书

(2019)皖0824民初3332号

原告：***，男，汉族，1973年6月25日出生，住安徽省潜山市。

委托诉讼代理人：余凤娥，安徽天柱师事务所律师。

被告：***，男，汉族，1964年3月17日出生，住安徽省潜山市。

委托诉讼代理人：林志耘，潜山市法律援助中心律师。

被告：安徽省潜山县第八建筑安装工程有限公司，住所地安徽省安庆市潜山市梅城镇皖国路199号，统一社会信用代码：91340824713936538G。

法定代表人：林冬冬,公司经理。

原告***诉被告***、安徽省潜山县第八建筑安装工程有限公司（以下简称第八建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人余凤娥、被告***及其委托诉讼代理人林志耘到庭参加诉讼，被告第八建筑公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：判令二被告连带支付原告工程款125000元及自2017年6月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付逾期利息至工程款付清之日止。事实和理由：2016年10月18日第一被告借用第二被告资质,承建水吼镇黄龛移民安置点工程,后第一被告于2016年10月29日将该工程的部分工程分包给原告承建,双方签订有书面合同,约定了合同价款为125万元,同时约定了工程工期及付款方式。合同签订后,原告积极履行合同义务,工程于2017年4月完工,并于2017年5月通过验收交付使用。被告先后给付90%工程款,就剩下的10%工程款12.5万元,经原告多次催收,村镇多次协商调解,被告至今仍以种种借口不予支付。原告认为该工程已经竣工验收且交付使用,第一被告应依据合同约定及时支付工程款,第二被告作为资质出借单位,应对下欠工程款承担连带给付责任,为维护权益原告具状起诉。

***辩称，1.被告对原告在诉状中诉称的：2016年10月18日第一被告借用第二被告资质承建水吼镇黄龛移民安置点工程、第一被告于2016年10月29日将部分工程分包给原告承建、双方签订了书面合同的事实予以承认，但在此期间，原告还承包了被告***的个人住宅基础工程和其他事务。2.原告与被告***虽然在水吼镇黄龛移民安置点工程承包合同中约定了合同价款，但未明确约定为125万元。双方在《合同》第一条第3款明确规定：“合同价款（大写）约一百二十五万元整”，显然这是估算，按此合同条款的约定，实际工程款应当在工程竣工后按实结算。因此，原告主张双方明确约定了合同价款125万元与事实不符。3.涉案工程2017年5月5日验收时，尚有门窗、地坪、防水、户内墙腻子及涂料等工程没有完工，验收时明确要求限期完善，但原告没有按要求进行完善，后由被告***自行完善，被告共计支付了工程款90250.81元。原告承建的工程经审计部门审计被核减了68503.34元。4.***支付了涉案工程款118万元，代为支付了相关费用20120元，原告诉状中称“被告先后给付90%工程款，剩下10%工程款12.5万元”与事实不符。5.原告与被告就工程款问题经水吼镇黄龛村村委会调解属实，但被告始终未承认拖欠原告工程款。2019年10月11日原告采取蒙骗手段让村委会主任余从东在其事先写好的证明上签字盖章，并以此为据，该证明与客观事实不符，且已经被参与调解的村干及余从东否定，该证明不能作为定案依据。即使双方在合同中明确约定涉案工程合同价款为125万元，扣除原告未做的工程90250.81元和审计核减的68503.34元，被告只需支付工程款1091245.85元，被告已支付了1200120元，多支付了108874.15元。原告声称被告拖欠工程款与事实不符，请法院驳回原告诉求。

安徽省潜山县第八建筑安装工程有限公司未作答辩。

本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。

2016年10月18日，水吼镇黄龛移民安置点理事会与第八建筑公司签订合同，约定将水吼镇人民政府黄龛移民安置住宅楼工程发包给第八建筑公司施工，工程名称：水吼镇人民政府移民安置住宅楼。工程地点：水吼镇黄龛村。计划开工日期为2016年10月20日，计划竣工日期为2017年5月20日，工期总日历天数210天。签约合同价：1015750元。建设平方850平方米，单位造价1195元。合同价格形式：固定价格合同。

2016年10月30日，水吼镇黄龛移民安置点理事会与第八建筑公司签订《补充协议》，约定水吼镇黄龛移民安置点主体工程追加工程款658766元。

2016年10月29日，***与***签订合同，载明由***将潜山县水吼镇黄龛移民安置点工程发包给***施工，承包方式：包工包料，移民安置住宅楼所有工程：（除协调本工程进度、质量、安全等，强弱电安装、预埋、供给排水、消防安装、预埋、资料、公司税点等工程项目外）其余所有工程均由***施工，合同价款约一百二十五万元整，开工日期2016年11月1日，竣工日期2017年7月1日。付款方式：1.基础梁浇筑完工后三天付拾万元整；2.一层楼面浇筑完工后三天付贰拾伍万元整；3.三层楼面浇筑完工后三天付贰拾伍万元整；4.墙体完工后三天付叁拾万元整；5.工程粉刷完成验收后付总工程款的90%。

2017年11月20日，安徽皖国建设项目管理有限公司出具《水吼镇人民政府移民安置住宅楼工程竣工结算审核书》，核定工程结算造价金额为2190635.30元。

2017年11月23日，潜山县审计局出具《审计报告》，载明本案诉争工程已经过相关单位验收并交付使用。

***向***支付了工程款1180000元，并为***垫付了砖款4200元。

上述事实，有当事人陈述、***提交的《施工合同》、《合同》、《补充协议》、《水吼镇人民政府移民安置住宅楼工程竣工结算审核书》、《审计报告》、***提交的领款凭证、审计报告等在卷予以证明。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。***承包的工程由***发包给***施工，***无施工资质，故***与***签订的合同系无效合同；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。***所承包的工程已经竣工验收并投入使用，故***有权请求参照其与***签订的合同约定支付工程价款，该合同约定工程款为1250000元，***实际收到工程款为1184200元，***有权要求***支付下欠工程款65800元。因合同中仅对90%的工程款支付期限做了约定，余下工程款时间尚无约定，对***主张利息的诉讼请求本院不予支持。***与第八建筑公司之间并无合同关系，对于***而言，其合同相对方为***，***可以向违法分包人***主张工程款。第八建筑公司是涉案工程的总包人，第八建筑公司并非涉案项目的发包人，综上所述，第八建筑公司既不是涉案工程发包人，与***之间也无合同关系，***要求第八建筑公司承担支付款项的连带责任的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《国务院<诉讼费用交纳办法>》第二十九条之规定,判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款65800元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取1500元，由原告***负担700元，由被告***负担800元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。

审判员　　江波

二〇一九年十二月二十三日

书记员　　汪昕

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《国务院<诉讼费用交纳办法>》

第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。

部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

履行义务告知书

依法履行生效法律文书确定的义务是每一位当事人应尽的法律责任。

如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施：

1、扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产；

2、将被执行人纳入失信人员名单；

3、对被执行人限制高消费、限制出境；

4、采取罚款、搜查、拘留等强制措施；

5、情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。

以上强制措施，可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。