某某、株洲市同盛公共设施管理有限公司等债权人代位权纠纷民事一审民事判决书

湖南省株洲市**区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘0203民初3655号 原告：***，1968年8月4日出生，汉族，户籍地江西省萍乡市安源区。 委托诉讼代理人：***，人***显辉（横琴）联营律师事务所律师，代理权限为特别授权，代为承认、放弃、变更诉讼请求，提起反诉、进行和解、上诉及代为申请执行、进行执行和解、领取执行标的物等。 委托诉讼代理人：李**飞，湖南人和（株洲）律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被告：株洲市同盛公共设施管理有限公司，住所地：湖南省株洲市**区人民南路。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，株洲市天元区同心民企法律援助公益协会法律志愿者，代理权限为特别授权，即代为调查取证，代为起诉、应诉，申请财产保全，代为提起反诉、上诉、申诉，代为参加诉讼、调解及和解，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为提起上诉，代为签收法律文书等。 委托诉讼代理人：***，株洲市天元区同心民企法律援助公益协会法律志愿者，代理权限为特别授权，即代为办理提起诉讼、参与庭审、申请财产保全，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为进行调解、和解，代为提起反诉、上诉或申请撤诉等。 被告：株洲市成坤商业运营管理有限公司，住所地：湖南省株洲市**区人民南路火车站。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 第三人：***，男，1955年12月19日出生，汉族，户籍地江西省萍乡市。 第三人：江西省萍乡市凤凰装饰工程有限公司，住所地：江西省萍乡市安源区凤凰街鲁班巷1号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男，1977年9月6日出生，汉族，户籍地江西省萍乡市，系该公司员工，代理权限为特别授权。 原告***与被告株洲市同盛公共设施管理有限公司（以下简称被告同盛公司）、被告株洲市成坤商业运营管理有限公司（以下简称被告成坤公司）、第三人***、第三人江西省萍乡市凤凰装饰工程有限公司（以下简称第三人***司）债权人代位权纠纷一案，本院于2020年11月12日立案，于2020年12月18日作出（2020）湘0203民初5794号民事裁定书，裁定驳回原告***的起诉。原告***上诉，株洲市中级人民法院于2021年4月16日作出（2021）湘02民终691号民事裁定书，撤销本院民事裁定、指令本院审理。本院于2021年6月3日重新立案，依法适用简易程序于2021年8月19日公开开庭审理。2021年8月20日至2022年4月19日期间因移送鉴定扣除审理期限。本案因争议较大不宜适用简易程序，于2022年4月19日转为普通程序，组成由审判员***、***、人民陪审员***参加的合议庭，于2022年4月25日公开开庭重新审理。原告***的委托诉讼代理人***、李**飞，被告同盛公司的委托诉讼代理人***、***，第三人***司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被告成坤公司、第三人***经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告同盛公司、被告成坤公司代位偿还债务借款本金、利息及**费暂计人民币7，627，221.32元（以借款本金3，700，000元为基数利息暂计算至2020年9月6日，此后的利息以未偿还借款本金为基数按年利率24%计算至全部清偿止）；2、判令被告及第三人承担本案诉讼费用。 事实和理由：2015年12月29日，被告同盛公司与第三人***司签订株洲市**·新天地地下商场负二层装饰工程施工合同，承包方式为包工包料，合同造价约3000万元。为了履行该合同，第三人***司从原告处先后借款370万元用于该项目施工。2017年10月，第三人***司将该项交付给被告同盛公司使用，但被告同盛公司未按合同约定付款，尚欠第三人***司工程款1000余万元（具体以结算或审计为准）。因第三人***司未及时通过诉讼或者**等向被告同盛公司主张债权，导致***司不能将借款偿还给原告。原告向萍乡**委员会申请**，要求第三人***司及***偿还相应借款及利息。2020年3月26日萍乡**委员会作出裁决书，裁定“萍乡***司及***偿还原告***本金3，700，000元及2020年3月5日前借款利息3，437，033.32元，2020年3月6日后的利息以未偿还借款本金为基数按年利率24%支付利息；萍乡***司及***承担46，188***费”。该裁定作出后生效。截至2020年9月6日，借款本金、利息及**共计7，627，221.32元。随后，原告向萍乡市中级人民法院申请强制执行该裁定，因第三人***司、***无履行能力，且怠于向被告同盛公司主张到期债权，导致原告的债权无法实现，给原告造成损失。被告成坤公司和被告同盛公司的法定代表人、执行董事及总经理和绝对控股股东系同一人，公司注册地为同一地，且被告同盛公司将其开发的涉案新天地商城无理由交由被告成坤公司使用管理且收取租金、物业费和运营费等，应和被告同盛公司承担连带责任。 被告同盛公司辩称，（1）第三人***司施工存在重大质量问题，消防设施不达标，延误工期，对施工合同存在违约行为。而且因为资金原因中途退出施工，没有完成全部施工合同。（2）第三人***司和被告同盛公司就已经施工工程在2019年10月5日、2019年11月20日以及2020年7月27日双方进行了结算，确认第三人***司完成的工程造价为4，611，629.25元，扣减返工和后期接手施工发生的费用、代付人工费以及已经支付的工程款后，被告同盛公司尚欠第三人***司总工程款为1，907，994.55元。同时，双方签订协议约定被告同盛公司以**·新天地负一层A区15号、38号商铺40年经营权用于抵销上述工程欠款债务。因此，被告同盛公司和第三人***司债务已经在原告起诉之前结清，应驳回原告***的诉讼请求。（3）因为第三人***司存在违约行为，和被告同盛公司一直协商处理合同事宜未果。在债务未确定的情况下，第三人***司没有怠于行使债权。（4）第三人***司和被告同盛公司关于案涉施工合同约定2017年5月24日之前支付全部工程款，原告***因萍乡市中级人民法院于2020年6月2日向被告同盛公司送达执行通知书主张债权，已经超过三年的诉讼时效。 被告成坤公司未提交答辩意见。 第三人***未提交意见。 第三人***司述称，第三人***司因资金断裂，对签订的涉案施工合同没有施工完成，此后和被告同盛公司签订的结算协议是真实的。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告同盛公司、第三人***司对原告提交的身份证明、萍乡**委员会（2019）萍**字第85号裁决书、江西省萍乡市中级人民法院（2020）赣03民特5号民事裁定书、建筑装饰工程施工合同、江西省萍乡市中级人民法院（2020）赣03执77号执行裁定书、通知书和执行通知书、授权委托书、第三人***司企业信息和***个人信息、（2020）湘02民终190号民事判决书、株洲市中级人民法院（2021）湘02民终691号民事裁定书的真实性、合法性无异议。原告、第三人***司对被告同盛公司提交的已支付装修工程款清单及相关凭据无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：（1）原告提交的株洲市**·新天地地下商场负二楼装饰工程鉴定报告，被告同盛公司和第三人***对证据的真实性提出异议，鉴定资料不完整导致鉴定机构作出的鉴定不真实。本院认为，原告和被告同盛公司对该鉴定意见均提出异议，鉴定机构在答复异议时认可由于提供的鉴定资料不完整甚至缺少，鉴定个别项目的工程量无法计算以及部分工程没有核实工程量和实际做法的事实，也认可鉴定时无法确定第三人***司施工的范围，鉴于以上情况，该工程造价鉴定意见因缺乏鉴定客观事实，本院不予采信。（2）被告同盛公司提交的消防施工补充合同、2019年10月5日签订的协议书、新天地市场负二层部分装饰装修工程审计原则、新天地市场负二层部分装饰装修工程结算确认及抵债协议书、**·新天地商铺经营使用权转让合同、授权委托书、审计人员认定书、株洲市**·新天地地下负二层商场装修、弱电、照明、消防工程结算书，第三人***司均无异议，原告对证据真实性、合法性均提出异议。本院认为，被告同盛公司提交的上述证据均为被告同盛公司和第三人***司之间签订的合同，盖有公司的印章，合同双方均认可其真实合法，原告未提交任何相反证据证明上述证据为虚假证据，根据现有情况应予以采信。（3）被告同盛公司提交的株洲市安全生产委员会办公室关于做好**·新天地市场重大火灾隐患整改工作的通知、关于成立**·新天地市场重大火灾事故隐患整治指挥部的通知、电缆烧焦照片及微信聊天记录截图、电缆线检验报告、告知函及邮寄单复印件、现场坍塌照片，第三人***司均无异议，原告认为证据与本案没有关联性。本院认为，第三人***司对证据无异议，认可施工的装饰装修工程有质量问题，也与被告同盛公司、第三人***司之间签订的结算书中提到的质量问题相印证，原告亦未提出相反证据证明被告同盛公司提交的上述证据不能采纳，对上述证据应综合予以确认。 根据上述认证的证据，结合当事人庭审中的陈述，**以下事实： 第三人***司系第三人***成立的自然人独资企业。2015年12月29日，第三人***司与被告同盛公司签订《建筑装饰工程施工合同》，由第三人***司承包位于株洲市人民南路**商圈**新天地市场的**·新天地地下商场负二层装修工程。2016年2月21日，第三人***与原告***签订《合作协议书》约定，合作项目为株洲市**·新天地地下负二层装修工程；原告***根据工程进度需要投入不超过300万元，在不超过300万元的情况下，***获得利润350万元，超过300万元，每增加50万元投入利润增加100万元，***不参与项目管理工作，但有监督工程正常运营的权利。协议签订后，***于2016年2月17日至2016年7月29日以转账或者现金的方式，共计支付370万元用于**项目的装修。此后，***一直未偿还原告***的投资和利润。原告***遂向萍乡**委员会申请**，萍乡**委员会于2020年3月26日作出（2019）萍**字第85号裁决书，裁决：一、被申请人***、江西省萍乡市凤凰装饰工程有限公司在裁决作出之日起，十五日内偿还申请人***借款本金3，700，000元，支付2020年3月5日前的借款利息3，437，033.32元，2020年3月6日后的利息以未偿还借款本金为基数按年利率24%支付利息；二、驳回申请人***的其他**请求；三、**费57，735元由***、江西省萍乡市凤凰装饰工程有限公司承担46，188元，***承担11，547元。**被申请人***、江西省萍乡市凤凰装饰工程有限公司不服裁决，向江西省萍乡市中级人民法院申请撤销**裁决。江西省萍乡市中级人民法院于2020年6月9日作出（2020）赣03民特5号民事裁定书，裁定驳回***、江西省萍乡市凤凰装饰工程有限公司的申请。该裁定生效后原告***向人民法院申请执行，江西省萍乡市中级人民法院于2020年5月6日作出（2020）赣03执77号执行裁定书裁定，一、冻结、划拨被执行人***、江西省萍乡市凤凰装饰工程有限公司欠款本金 3，700，000元、利息及加倍支付延期履行期间债务利息的相应银行存款；二、冻结、划拨被执行人***、江西省萍乡市凤凰装饰工程有限公司应负担的案件受理费46，188元、申请执行费63，687元及执行中实际支出费用的相应银行存款；三、采取以上措施后仍不足以履行生效判决书所确定的义务，则依法扣留、提取被执行人***、江西省萍乡市凤凰装饰工程有限公司应当履行义务部分的收入等。2020年6月2日，江西省萍乡市中级人民法院根据上述裁定，对被告同盛公司送达执行通知书，通知冻结被执行人江西省萍乡市凤凰装饰工程有限公司在被告株洲市同盛公共设施管理有限公司的应收账款7，661，507.43元。 第三人***司和被告同盛公司签订《建筑装饰工程施工合同》后，组织资金对被告同盛公司开发的**·新天地地下商场负二层进行装修施工。2016年1月6日，第三人***司又与被告同盛公司签订《消防施工补充合同》，约定对2015年12月29日签订的《装饰装修工程合同书》作补充，消防项目工程包干总造价以实际工程面积、230元/平米计算。在施工过程中，由于资金短缺等问题第三人***司对签订的装饰装修施工合同未施工完毕，被告同盛公司另外聘请其他人员对工程施工完毕。2019年10月5日，为推进工程施工核实结算工作，第三人***司和被告同盛公司签订《协议书》，确认第三人***司存在工程质量问题且工程未施工完毕，同盛公司委托其他单位人员进行补救施工才完成验收。2020年7月27日，被告同盛公司和第三人***司就上述装饰装修工程合同所施工部分开展结算工作，双方签订了《新天地市场负二层部分装饰装修工程结算确认及抵债协议书》。该协议约定，就2015年12月29日签订装修工程合同、补充合同及消防施工补充合同所施工部分，进行了结算审核；双方确认已完成装修审计2，935，159.06元，消防总包干金额1，676，470.19元，合计4，611，629.25元，扣减返工和后期接手施工发生金额1，445，386.70元，扣减工程审计核算漏掉25，700元，扣减适用中发生的人工费652，548元及***提前支付的580，000元，实际剩余工程款1，907，994.55元。同日，第三人***司和被告同盛公司签订《**·新天地商铺经营使用权转让合同》，约定被告同盛公司将位于**·新天地富一层A区A15、A38号商铺转让给第三人***司，转让期限为40年，第三人***司以上述工程款购买上述商铺经营权。但因为江西省萍乡市中级人民法院早于2020年6月2日下发执行通知书冻结第三人***司在被告同盛公司处的债权，被告同盛公司未将商铺交付给第三人***司。第三人***司对被告同盛公司享有的上述工程款自始至终未通过诉讼或者**等方式向被告同盛公司主张过债权。 另**，2011年10月10日株洲市人民防空办公室关于“关于**·新天地商铺经营使用权转让有关问题的请示”向被告同盛公司回复称：“人防工程平时实行谁投资、谁所有、收益、谁维护。战时由人民政府统一调配使用的原则，根据国家相关法律、法规和双方开发建设的约定，你单位拥有该项目平时使用管理权”。 再**，株洲同盛房地产开发有限公司成立于2009年6月4日，于2012年8月1日变更公司名称为株洲市同盛公共设施管理有限公司，2012年8月1日变更经营范围为房地产开发、经营；人防工程开发、建设与管理；商铺租赁。注册资本1000万元，***的股份500万元，为该公司法定代表人、执行董事兼总经理，***为监事。2018年11月15日公司住所地变更为湖南省株洲市**区新天地市场。案涉**·新天地负一层、负二层地下商场为人防工程，由被告同盛公司投资建设，由其使用管理。被告成坤公司成立于2018年1月24日，住所地为湖南省株洲市**区人民南路火车站地下人防商场，经营管理、企业管理服务、物业管理、商铺租赁、服装销售。股东为***和***，***为法定代表人、执行董事兼总经理，***为监事。案涉的**·新天地负一层、负二层地下商场为人防工程由被告成坤公司管理，收取的商场物业费、运营费等费用。 本院认为，本案的案由是债权人代位权纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。本案中，原告***对第三人***、第三人***司债权已经生效法律文书确认，确认的债权为被申请人***、江西省萍乡市凤凰装饰工程有限公司偿还申请人***借款本金7，137，033.32元以及2020年3月6日后的利息等。第三人***、第三人***司对被告同盛公司的工程款合法且到期。第三人***、第三人***司不履行其对原告***的到期债务，又不以诉讼方式或者**方式向被告同盛公司主张到期债权，怠于行使权利，致使原告***的到期债权迟迟不能实现。被告同盛公司辩解第三人***司不属于怠于行使权利的意见与事实不符。显然，本案原告***向人民法院提起债权人代位之诉于法有据。《中华人民共和国合同法》第七十三条第二款又规定，“代位权的行使范围以债权人的债权为限”，因此，本案应重点**第三人***司对被告同盛公司享有的债权金额是多少。对本案的争议焦点评议如下： 第三人***司对被告同盛公司到期债权金额是多少。原告主张第三人***司和被告同盛公司施工合同的工程总造价为8，223，067.09元，在被告同盛公司未提交证据证明第三人***司施工范围的情况下，应承担举证不能的不利后果，因此应以法院委托鉴定机构鉴定的工程造价金额认定为第三人***司对被告同盛公司享有的债权金额。被告同盛公司辩称，被告同盛公司和第三人***司关于案涉装修工程已经进行了结算，双方协议确定了剩余未支付工程款为1，907，994.55元。围绕此争议，在庭审中，原告***、被告同盛公司均提供了相关证据。综合证据情况，原告提交的第三人***司和被告同盛公司签订的《建筑装饰工程施工合同》及《消防补充合同》不能证明应付工程款的金额，鉴定机构因缺少资料作出的鉴定意见亦不能采用；相反，被告同盛公司提交的结算协议书等证据，第三人***司在庭审中均认可施工合同确实未完成以及结算协议真实且合法，原告***提出第三人***司有与被告同盛公司串通避债而作出虚假结算，但是未能提供任何证据予以证明。另外，从消防部门调取的案涉工程竣工图中也盖有其他建设单位的图章，足以印证第三人***司未能完成装饰装修合同中的施工工程范围。原告主张第三人***司施工范围以及第三方建设单位施工范围，应由被告同盛公司举证证明。本院认为，被告同盛公司已经提交第三方建设单位参与工程施工的资料、第三人***司与同盛公司签订的结算协议及部分支付工程款资料等初步的相关证据，完成了举证义务，原告对此否认应提供进一步证据予以证明其主张。综上，本院对第三人***司与被告同盛公司就案涉装饰装修工程结算协议确认的未支付工程款金额 1，907，994.55元，认定为第三人***司对被告同盛公司享有的债权金额。原告主张被告同盛公司与第三人***司之间的结算协议不应采信因缺乏证据证明，本院不予支持。被告同盛公司辩称第三人***司对工程施工有质量问题、且未完成装修合同全部工程，以及双方进行了工程结算的意见，与**的事实相符，本院予以支持。 关于第三人***司与被告同盛公司签订的抵债协议书是否抵销债务的问题。人防工程产权证书为国家现行房屋产权证书，不另行制作人防工程产权证书。本案中，按照人防工程谁投资、谁所有的原则，案涉商铺属于被告同盛公司所有。被告同盛公司和第三人***司签订具有以物抵债性质的协议，同意以商铺四十年的经营使用权抵偿所欠工程款1，907，994.55元，实质系以商铺抵债。但显然，该商铺转让抵债协议签订于江西省萍乡市中级人民法院对被告同盛公司下发执行通知书、冻结***司在被告同盛公司的应收账款之后，被告同盛公司明知第三人***司对其享有的债权已经被司法冻结，第三人***司明知其未履行原告***的民间借贷案的债务，双方仍相互签订抵债协议，在商铺无法转让也没有评估作价的情况下，势必损害债权人原告***的利益。而且，被告同盛公司既未将该商铺交付给第三人***司，也未依法办理商铺产权过户登记，以物抵债协议在事实上没有履行也不能履行。因此，被告同盛公司依据结算协议确定的所欠第三人***司的工程款1，907，994.55元的债务并未抵销。被告同盛公司辩解已经用商铺抵销涉案装修工程工程欠款的意见，本院不予支持。 另外，关于被告成坤公司是否应对被告同盛公司的债务承担 连带责任的问题。被告同盛公司和被告成坤公司的人员混同，***为两家公司的法定代表人、执行董事兼总经理、股东。两家公司的注册地均系**·新天地商城，现在同盛公司没有营业场所。两被告的资产情况，**·新天地商城由被告同盛公司开发，属其使用管理，但是被告同盛公司将**·新天地商城交给被告成坤公司使用管理，收取商城的物业费、运营费等费用。参照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款之规定，被告成坤公司应对被告同盛公司的债务承担连带责任，对原告***的主张被告成坤公司与被告同盛公司应连带承担代位偿还债务的请求予以支持。 最后，关于本案诉讼时效期间是否届满的问题。被告同盛公司辩解，第三人***司和被告同盛公司关于案涉施工合同约定2017年5月24日之前支付工程款，原告***因萍乡市中级人民法院于2020年6月2日向被告同盛公司送达执行通知书主张债权，已经超过三年的诉讼时效。本案案由是债权人代位权纠纷，第三人***司怠于行使到期债权的状态一直延续，原告***在知道第三人***司怠于行使到期债权后提起债权人代位权诉讼，没有超过诉讼时效，被告同盛公司的辩解意见不成立。 综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十三条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决如下：一、被告株洲市同盛公共设施管理有限公司、被告株洲市成坤商业运营管理有限公司在本判决生效次日起十日内以应向第三人江西省萍乡市凤凰装饰工程有限公司支付的工程款，向原告***代位偿还借款本息人民币1，907，994.55元； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费65，191元，财产保全费5000元，合计70，191元，由被告株洲市同盛公共设施管理有限公司承担17，558元，由原告***承担52，633元；鉴定费65，000元由原告***承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。提起上诉的，应在递交上诉状后七日内，按照不服本判决部分的上诉请求数额向株洲市中级人民法院交纳案件受理费，现金交纳的，直接向市农行荷塘支行驻株洲市中级人民法院收费点缴纳；汇款或转帐的，开户行：中国农业银行株洲市荷塘支行，收款单位：代收法院诉讼费财政专户，帐号：1611010********。逾期未交纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年四月二十九日 法官　助理　　陈　飞 书　记　员　　*** 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 《中华人民共和国公司法》 第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。 公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到 庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。