洛阳市古城建筑安装工程有限公司、杭萧钢构（河南）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫03民终2414号

上诉人(原审被告、反诉原告）：洛阳市古城建筑安装工程有限公司，住所地：河南省洛阳市洛龙区忠义路南段城南中储物流办公楼二楼南。

法定代表人：赵辛升，该公司总经理。

委托诉讼代理人：沈公敏，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：师向红，该公司法律顾问。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭萧钢构（河南）有限公司，住所地：河南省洛阳市洛阳飞机场工业园区（孟津县麻屯镇）。

法定代表人：张振勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵金勇，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：任变变，该公司工作人员。

上诉人洛阳市古城建筑安装工程有限公司（古城公司）因与被上诉人杭萧钢构（河南）有限公司（杭萧公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2018）豫0329民初1593号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，古城公司的委托诉讼代理人师向红、沈公敏，杭萧公司的委托诉讼代理人赵金勇、任变变到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

古城公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.或者维持一审判决第三项内容，支持古城公司一审中其他反诉请求；3.要求杭萧公司增加赔偿损失50000元（门票款）及修复费用96000元，垫付生活费5000元，合计151000元；4.要求杭萧公司提供工程竣工验收的全部材料及所付工程款（1300000）及垫付费用（55591元）发票；5.由杭萧公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审中古城公司提出司法鉴定申请，要求对其承建的工程未完工部分造价和质量不合格部分产生的返修费用进行鉴定，一审法院以已经使用为由不予准许，是错误的。建设单位使用未通知古城公司，也未获得古城公司的同意。要求二审法院准许司法鉴定。二、关于杭萧公司应赔偿项目及数额问题。1.关于逾期竣工赔偿损失16万元，按照双方约定的50天工期计算逾期32天，古城公司因杭萧公司的工期超期被建设单位罚款16万元（包括逾期违约金42396元），应承担合同总价款2%的违约金42396元。2.关于电费问题，2017年5月9日到10月，古城公司为杭萧公司垫付电费2651元。3.关于杭萧公司竣工缓慢，为加快其进度，古城公司经杭萧公司同意另行派工的人工费用20440元。三、古城公司提出增加损失151000元。1.因杭萧公司施工质量存在严重问题，古城公司多次通知，其拒不修复纠正，古城公司被迫与案外人签订合同对杭萧公司承建的三号厂房钢结构出现的施工不合格部分进行修复，修复费为96000元。2.2017年7月杭萧公司项目经理孙成字要求古城公司为其支付20万元工程款，可以付现金15万元，另外5万元用中赫水上乐园门票抵工程款，但古城公司购买5万元门票后，杭萧公司至今没有领取，对此应在其工程款中扣除。

杭萧公司辩称，1.古城公司的鉴定申请不合理，根据杭萧公司与设计单位、建设单位及监理单位共同出具的竣工验收报告可知，杭萧公司承建的工程在2017年6月28日已验收合格。从该工程的现场使用照片来看，该工程早已投入使用，并不存在质量不合格的问题。且根据合同约定，杭萧公司在案涉工程完工后10日内向古城公司提交竣工验收报告，古城公司应当在7日内组织验收，逾期视为认可验收报告。因此，杭萧公司认为没有必要进行鉴定。一审法院也对部分工程无螺栓和掉漆费用进行了扣除，因此杭萧公司不应承担96000元的修复费用。2.根据杭萧公司与古城公司签订的建设工程施工总包合同及补充协议约定，杭萧公司从古城公司承建案涉工程，工期为50天，2017年5月9日开工。根据合同第五条第2款规定：“发包方未按合同规定支付工程款而影响施工工期的，则工期相应顺延”。杭萧公司在2017年5月23日檩条进场后申请支付工程款529950元，古城公司截止目前仍未支付该笔进度款，根据合同约定，工期应当顺延至该笔款项支付完毕之日止。在古城公司未按约定支付工程进度款的情况下，案涉工程于2017年6月28日验收合格。3.杭萧公司2017年11月2日向古城公司寄送结算书，申报结算金额为2130936.20元，古城公司于2017年11月3日签收了结算书未在合同约定期限内提出书面审核意见，因此该工程结算总价为2130936.20元，杭萧公司不应承担电费和人工费，且在一审审理过程中，古城公司并未提供人工费的全部原件。4.古城公司新增加的从杭萧公司工程款中扣除5万元门票费用的请求，不属于二审审理范围。

杭萧公司向一审法院起诉请求：1.依法判令古城公司支付工程款830936.20元;2.判令古城公司按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款的违约金，其中，以767008.11元自2017年11月11日起计算至实际履行完毕之日止，暂计算至2018年4月13日为14180.06元，以63928.09元自2017年9月29日起计算至实际履行完毕之日止，暂计算至2018年4月13日为1514.03元；3.本案诉讼费、保全费、担保费由古城公司承担。

一审法院认定如下事实：2017年2月22日，古城公司（甲方）与杭萧公司（乙方）签订《建设工程施工总包合同》，约定：一、1.工程名称：洛阳中赫新材料电器设备有限公司钢结构厂房。二、合同承包方式：包工包料。三、合同总价：暂定壹佰零伍万元整（￥1050000.00元）。付款方式：合同签订后3日内支付工程预付款叁拾万元整（￥300000.00元）；钢构件进场经监理单位验收合格后3日内支付工程款叁拾伍万元整（￥350000.00元）；檩条进场后3日内至合同总价的85%；本合同工程范围内的工程竣工验收合格后7日内，支付至结算合同总价的97%。质保金为合同总价的3%，本合同工程竣工验收合格后三个月无质量问题，5日内全额无息支付。本工程增加或减少工程量时，以实际工程量结算为准。四、（1）甲方责任：……c.甲方应按时支付工程进度款，按合同签订之日如有拖延则每天支付2000元的违约金，最高不超过合同总价的2%。五、合同工期及进度管理1、本合同工期总日历天数40天，自甲方工程预付款到达乙方账户后，图纸经双方签字确认无误后开始计算工期。2、如遇以下情况，工期相应顺延：……d.未按合同规定支付工程款而影响施工工期；八、验收与结算：1.竣工验收：本合同工程范围内工程完工后10日内，乙方向甲方提供竣工验收报告，乙方每逾期一天支付甲方500元违约金。甲方应在7日内组织验收并提出意见，逾期未组织验收，视为竣工验收报告已被认可。未经验收擅自使用，视为验收合格。2.结算：本合同工程范围内竣工验收手续完成后3日内，乙方向甲方提交结算书，甲方应在7日内审核完毕并提出书面审核意见，逾期则视为认可乙方提交的结算书。工程无变更签证，则无需结算，合同价即为结算价。2017年4月18日，双方签订补充协议，约定：1、根据甲方所提供的蓝图与电子版图纸，现钢结构制作、安装暂定工程量为349.57吨；工程价款暂定为人民币（大写）贰佰壹拾壹万玖仟捌佰元整（￥2119800.00）。其中制作费占合同额的80%，安装费占合同的20%：最终以实结算。详见后附报价书。2、付款方式：预付款不变；钢构件进场经监理单位验收合格后3日内支付至本合同补充协议暂定工程款的60%；檩条进场后3日内支付至本合同协议总价的85%；其他执行原合同。3、因工程量增加，在原合同工期基础上增加10天。合同及补充协议签订后，2017年2月22日，古城公司支付预付款30万元，2017年5月12日，古城公司又支付100万元工程款，共计支付130万元，之后未再支付。古城公司聘请的张占轻为河南大久工程管理有限公司（以下简称大久公司）派驻涉案工程的第三方监理工程师，代表古城公司对工程质量、进度等进行监督。沈公敏为古城公司派驻涉案工程的项目经理。杭萧公司已于2017年5月23日将钢结构厂房檩条进场，并向大久公司报送了工程构配件报审表及工程款支付申请表，张占轻签字予以确认。双方对于开工日期、竣工验收情况、是否逾期完工存有争议：1、关于开工日期：杭萧公司主张开工日期为2017年5月9日，并提交了开工报告予以证明。古城公司主张开工日期为2017年4月18日，称在该日，图纸才最终会审确认完毕。2、关于竣工验收情况：杭萧公司主张竣工验收在2017年6月28日完成，并提交了工程验收记录、工程验收报告、向古城公司通过EMS邮寄的结算单及回执。古城公司主张涉案工程并未进行最终竣工验收，也没有进行结算。3、关于是否逾期完工：杭萧公司主张开工日期为2017年5月9日，完工日期为2017年6月28日，共计51天，因古城公司并未按合同约定支付相应的款项，工期应顺延。古城公司主张杭萧公司就涉案工程目前仍没有完工。针对上述争议，一审法院认定如下：关于开工日期，开工报告明确载明实际开工日期为2017年5月9日，报告中有监理工程师张占轻的签字，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定，可以认定涉案工程的开工日期为2017年5月9日。关于竣工验收情况，杭萧公司主张2017年6月28日工程竣工，有分包单位、设计单位、监理单位等盖章签字确认，古城公司虽主张验收记录中并没有其盖章确认，但一审法院认为，根据古城公司提交的监理工程师张占轻的证言中“……3＃厂房验收的时候，车间内已经开始生产，因为生产工艺及材料的特殊性及保密性，所有参加验收人员没有进到厂房内……”的证明，可以看出，古城公司对验收事宜（时间）是知道的，即使未在竣工报告中盖章确认，也是自身延迟验收，应承担不利后果，同时，古城公司庭审中自述涉案工程于2017年7月份已经投入使用，综合上述事实，可以认定工程竣工验收时间最迟为2017年7月31日。关于是否逾期完工，如前所述，涉案工程开工日期为2017年5月9日，竣工时间最迟为2017年7月31日，因古城公司并未按合同约定支付工程进度款，根据双方签订的合同第五条的内容，应认定杭萧公司并未逾期完工。在审理过程中，古城公司以涉案钢构工程未完工、质量修复产生的费用为由向一审法院提出申请鉴定，一审法院经审查认为，如前所述，涉案工程已经投入使用，视为竣工验收合格，鉴定对古城公司反诉请求所证明事项已经无意义，故一审法院不予准许。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，古城公司虽未在竣工报告中盖章确认，但杭萧公司已将涉案工程交付给古城公司，业主方洛阳中赫新材料电器设备有限公司也已将涉案工程投入使用，根据前述司法解释的规定，应视为工程已经竣工验收合格，本案双方当事人之间的竣工验收的时间具体确定为2017年7月31日。因此，杭萧公司主张支付工程款的请求，应予支持。依双方签订的施工总包合同约定，古城公司应自竣工验收合格后7日内支付至总价款的97%及验收合格三个月后5日内支付剩余3%质保金，经核算，97%工程款履行期限于2017年8月7日已经届满，3%的质保金履行期限于2017年11月5日已经届满，此后，古城公司应当支付相应的工程款及逾期付款违约金。关于工程总价款问题，因古城公司未在约定的付款节点支付剩余工程款，杭萧公司在2017年11月2日通过EMS向古城公司邮寄了工程结算书，查询单显示邮件在2017年11月3日由古城公司办公室人员签收，虽古城公司不认可收到，但未提交任何证据，也未作出合理解释，故一审法院认定杭萧公司已经于2017年11月3日向古城公司提交了结算书，根据双方合同中“甲方（古城公司）应在7日内审核完毕，逾期则视为认可乙方（杭萧公司）提交的结算书”的约定，同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。因此，杭萧公司主张按照结算价2130936.20元支付剩余工程款诉求，一审法院予以支持。因双方确认古城公司已经支付130万元，则剩余工程款为830936.20元。同时，因剩余工程款中包含3%的质保金，鉴于在质保期内，古城公司工作人员通过电话向杭萧公司主张过关于涉案工程存在油漆问题而提出异议，且从古城公司提交的涉案工程厂房的图片中，可以看出涉案工程存在部分无螺栓、掉漆问题，一审法院酌定从总价款中扣除1%的质保金，即21309.362元，扣除该部分款项，古城公司还应支付杭萧公司剩余工程款809626.838元。关于逾期付款违约金问题，杭萧公司主张按照中国人民银行同期贷款利率计息，于法有据，一审法院予以支持。关于逾期违约金起算问题，如前所述，自2017年8月8日开始给付767008.114元（2130936.20×97%-1300000）的逾期付款利息；自2017年11月6日开始给付42618.724元（2130936.20×3%-21309.362）的逾期付款利息。关于古城公司提出的反诉请求，根据本案查明的事实，杭萧公司不存在逾期完工，古城公司主张的逾期竣工的违约金，一审法院不予支持；因涉案工程已经竣工验收且投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，古城公司再以质量问题主张损失的，一审法院不予支持，同时，一审法院在本诉部分已经酌定扣除了部分质保金，已经平衡了双方利益，古城公司提交的《车间修补合同》及报价，亦不能证明古城公司确实已实际支付该笔费用。古城公司主张的电费、人工费用，古城公司在代理词中称“为加快进度，古城公司与杭萧公司协商后，增派的劳务班组”，杭萧公司对此不予认可，古城公司亦未提交征得杭萧公司同意的证据，一审法院对该项反诉请求，不予支持；古城公司主张的垫付吊车费用27500元，从古城公司与杭萧公司在2017年8月1日通话录音中“……吊车不好找，实际没欠多少钱，就欠2万多元”可以印证，因此，一审法院对该项反诉请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、第一百二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、古城公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）杭萧公司支付工程款809626.838元；二、古城公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）杭萧公司支付工程款809626.838元的逾期付款利息（利息计算方式：以767008.114元为基数，自2017年8月8日起按照中国人民银行同期贷款利率给付至实际履行完毕之日止；以42618.724元为基数，自2017年11月6日起按照中国人民银行同期贷款利率给付至实际履行完毕之日止）；三、原告（反诉被告）杭萧公司于本判决生效后十日内向古城公司支付垫付的吊车费27500元；四、驳回原告（反诉被告）杭萧公司的其他诉讼请求；五、驳回古城公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12266元，由杭萧公司负担266元，由古城公司负担12000元；反诉费2380元，由古城公司负担2100元，由杭萧公司负担280元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审查明相关事实一致。

本院认为，2017年2月22日古城公司与杭萧公司签订的《建设工程施工总包合同》、2017年4月18日双方签订的补充协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合同成立并生效，本院予以确认。双方当事人均应当按照合同约定履行各自义务。

关于古城公司申请对案涉工程未完工部分及质量返修费用进行鉴定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持”。而案涉工程已经杭萧公司、设计单位、建设单位、监理单位共同验收出具验收报告，根据古城公司监理的证言可以看出，古城公司虽未在验收报告上加盖公章，但对工程验收是明知的，迟延验收应依据合同约定承担责任。且其自认案涉工程已于2017年7月份投入使用，故其主张未完工及质量返修费用，于法无据，申请鉴定没有现实意义，一审法院不予支持并无不当。

关于古城公司主张的逾期竣工违约金及损失问题。双方合同约定，未按合同规定支付工程款而影响施工工期的，工期相应顺延。结合一审查明的事实，涉案工程开工日期为2017年5月9日，竣工时间最迟为2017年7月31日，古城公司至本案杭萧公司起诉时仍未依约定按时足额支付杭萧公司工程进度款，相应地，杭萧公司有权主张工期顺延，故一审法院认定杭萧公司不存在逾期竣工，于实有据；古城公司主张逾期竣工违约金及损失，缺乏合同依据，一审法院不予支持并无不当。关于古城公司在庭审中主张应在合同总价款中扣除相关罚款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。本案中，双方约定，古城公司在收到杭萧公司的结算书后应在7日内审核完毕，逾期视为认可杭萧公司提交的结算书。该约定符合上述法律规定。一审已经查明古城公司收到杭萧公司的结算书，但未在约定时间内审核完毕，应视为认可杭萧公司的结算书。现古城公司在二审中主张扣除相关罚款，缺乏合同依据和法律依据，本院不予支持。

关于古城公司主张的电费、人工费问题，因未提供充足有效的证据予以证明应承担举证不能的不利后果，一审法院不予支持并无不当。

关于古城公司主张的要求杭萧公司增加赔偿损失50000元（门票款）、垫付生活费5000元、提供竣工验收全部材料、返还工程款1300000元及垫付费用发票的主张，属于二审新增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条、第三百二十八条之规定“原告增加诉讼请求应在一审法庭辩论结束前提出,在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解;调解不成的,告知当事人另行起诉”。因本案双方当事人未能就上述事项达成一致调解意见，古城公司可另行主张权利，本院不予处理。

综上所述，古城公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15216元，由洛阳市古城建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王春峰

审判员　　姬秋萍

审判员　　李丹杰

二〇一九年六月六日

书记员　　刘梦洋