河南九润置业有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫03民终5025号

上诉人（原审原告）：河南九润置业有限公司，住所地：汝阳县城关镇人民路**。

法定代表人：张小伟，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：张岚，女，1973年7月14日生，汉族，住洛阳市涧**，系该公司员工。

委托诉讼代理人：张捷，河南广文律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1967年10月11日生，汉族，住郑州市金水区。

委托诉讼代理人：岳冰，女，1986年4月2日生，汉族，住郑州市金水区。系***聘请的资料员。

上诉人（原审被告）：河南省建筑安装工程有限公司。。住所地：郑州市纬五路**付**

法定代表人：付国朝，系该公司董事长。

诉讼代表人：河南省建筑安装工程有限公司管理人。

负责人：韩涛。

委托诉讼代理人：王乾宇，男，1990年1月15日生，汉族，住林州市。

委托诉讼代理人：程川东，河南银基律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：河南泰润建设工程有限公司，住，住所地：汝阳县城关镇人民路**/div>

法定代表人：张伟峰，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：王艳军，公司员工。

上诉人河南九润置业有限公司（以下简称九润公司）、***、河南省建筑安装工程有限公司（以下简称建安公司）、河南泰润建设工程有限公司（以下简称泰润公司）建设工程合同纠纷一案，均不服河南省汝阳县人民法院（2019）豫0326民初500号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。九润公司的委托诉讼代理人张捷，***的委托诉讼代理人岳冰，建安公司诉讼代表人的委托诉讼代理人王乾宇、程川东，泰润公司的委托诉讼代理人王艳军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

九润公司上诉请求：一、改判原审判决第一项中的返还工程款部分，即判令被上诉人***向上诉人返还工程款4998924.725元。二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决对3、5号楼工程造价司法鉴定意见书中（以下简称《意见书》）争议部分认定不清，应予依法改判或发回重审。1、《意见书》中3号楼争议部分，应按照实际施工或未施工的情况予以明确，而不应简单的“一刀切”将争议数额各半承担。关于3号楼争议部分的质证意见，上诉人已提交《汇金城3#楼、5#楼鉴定意见书存在问题》予以质证，根据上述意见，3号楼争议部分金额应计为40477.295元，而非362300.24元。2、《意见书》中5号楼争议部分，2020年5月25日的庭审中，***代理人提交一份“验收合格报告”，意图证明5号楼工程竣工时间为2014年9月，上诉人当庭就予以驳斥，上诉人自己持有的5号楼验收合格报告显示汇金城5号楼主体验收时间为2015年5月，并非2014年9月，且在***2014年12月退场后，上诉人又另找第三人进行施工，之后才完成主体工程并进行了验收，该部分施工内容与***无关，2015年3月出具的公证书上也明确显示5号楼存在大量的未干工程，这也与***出具的伪造证据“验收合格报告”明显矛盾，原审法院却以此为由，对5号楼的争议部分金额全额认定，事实认定明显错误。另外，根据2015年1月25日监理通知单及2020年5月25日***代理人当庭陈述，均可以证明3、5号楼的消防、水电工程***方未予以施工，原审法院却同样未对此项予以扣减，事实认定错误。根据上诉人提交的《汇金城3#楼、5#楼鉴定意见书存在问题》，5号楼争议部分应认为263312.09元，而非1698244.44元。故，原审判决未对3、5号楼《意见书》中争议部分予以正确认定，3、5号楼争议部分应合计为303789.385元，加上3、5号楼确定金额19689744.85元，3、5号楼***施工部分工程造价合计为19993534.235元。根据原审认定的上诉人已付工程款数额为24992458.96元，上诉人超付施工方工程款4998924.725元，被上诉人***及河南省建筑安装工程有限公司应对上诉人超付的工程款承担连带还款责任。

***上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实认定错误，证据采信错误。被上诉人所支付的款项中大量款项并非是支付给***本人，且上诉人退场后被上诉人已另行安排他人进场施工，相关费用支付与***无关。1、被上诉人提供的明细表中部分款项并未有支付凭证（明细表10、41-42、105、117、126-132），一审法院确认该部分款项已实际支付的依据不足；部分款项中支付时间已在上诉人退场后，第三方入场施工及结算期间（明细表11-15、18、24、78-86、88-93、95、97-98、122-123、124、125等），上诉人在2015年3月份已退场，被上诉人随即安排第三方进场施工，其所提供的大量转款凭证中存在向第三方支付工程款的事实且该部分款项支付备注中均记载了转款用途，系第三方施工费用与上诉人无关系。2、被上诉人提供的明细表中，部分款项系被上诉人依法应当支付的法定义务（农民工工资保证金）及虚高部分款项，该部分款项依法不应当视为上诉人***的代付款项。3、上诉人与被上诉人已就已完工程量进行结算（详见明细表18-35、36-40、43-48、49-57、58-67、76-77、78-86、94、96、99、100-101等质证意见内容），但是在上诉人退场后，后续工程仍由第三方施工人直接对应被上诉人进行施工，被上诉人后续另行支付的工程款不应计入上诉人名下。二、一审法院对于已完工程量造价的事实认定错误，所依据的鉴定结论本身存在鉴定依据错误、鉴定方法错误，其所得出的鉴定意见存在瑕疵，依法不应作为证据采信。对于有争议部分的工程，上诉人也已实际施工完成。三、一审法院认定上诉人需交付竣工资料、全部施工材料以及出具发票是违反法律规定及建筑行业常识性规定。

泰润公司上诉请求：一、撤销原判第二项，改判上诉人不承担连带责任；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：人民法院在审理民事案件中，判决范围应基于当事人的诉讼请求，不应超出当事人诉讼请求范围作出判决。本案中，九润公司的诉讼请求中没有主张我公司返还超付工程款的内容，因此，一审判决让上诉人承担连带责任，超出了九润公司的诉讼请求范围，不符合民事诉讼法的规定，属于超越职权作出的让上诉人承担连带责任的判决，应当予以纠正。

九润公司辩称：我们认为应当正常进行审理。一、针对***的上诉答辩意见：第一，关于答辩人已付工程款数额问题，原审判决已经作出了正确认定。***在原审程序中就对答辩人的已付工程款明细表提出过类似的异议。答辩人已在原审程序中对其质证异议一一进行了驳斥，详见原审判决书中第十页。答辩人所有代付的工程款均是对***退场前的工人工资进行代付，不存在将退场后的工人施工费用记录的问题。第二，关于***提出的鉴定程序问题，答辩意见详见答辩人的上诉理由。补充：***提交的5号楼主体验收报告未有勘察单位的盖章，不构成完整合格的主体验收意见，不能作为本案的定案依据。根据答辩人在原审程序中提交的证据，2015年1月5日＜监理通知回复＞，可以证明5号楼、第二层、第三层、第四层、第五层等其余所有工程均由建设单位直接采购材料、组织人员施工，这也证明了***提交的2014年5号楼主体验收报告是不真实的。同样证明原审判决将5号楼争议部分全部认定为***施工，属于认定事实不清。综上，***提出的上诉请求及事实理由没有任何法律依据，答辩人请求贵院驳回对***的所有上诉请求。二、针对泰润公司的上诉，答辩人同意其上诉意见。

***辩称：同意正常开庭。一、工程停工完全是由于九润置业拖延支付工程款造成的，一审法院确定***完成工程量为21,750,289.53元，我方虽然对该数额存在巨大异议，但以该数字结合九润置业付款情况仍然可以看到，停工前九润置业付款金额仅为870万元，与***实际完成并投入金额之间存在巨大差额，其所谓的代付款是停工后才支付的。二、一审中作为工程价款鉴定依据错误，应当重新鉴定。《建设工程施工合同》签订时，涉案工程施工图纸并未向***提供，各方仅仅时预估价格。***取得施工图纸后，才发现实际施工成本远高出合同价。汇金城项目涉及的1#、2#、4#楼工程合同价款确定全部采用类似方式，目前也分别提起诉讼。由于显失公平，已经推翻固定单价的计价方式，通过鉴定计算工程价款。涉案工程应当采纳类似案件做法。三、一审九润置业提交了大量虚假付款证明材料，恶意侵害第三方利益，一审法院却未能予以查明。1、关于代付陈昌炎（友生劳务）工程款项，一审法院认定与另案差异较大。2、关于干挂石材代付款，一审法院鉴定报告确定***完成工程量中干挂石材仅为1000余平方，差额达两千余平方。九润公司向一审法院提交了由我方施工人员冯培柱签字关于干挂石材材料，经我方向冯培柱核实，相关签字均为伪造。3、关于九润公司所谓对涌鑫混凝土付款，涌鑫就***对自身欠款，已经另行提起诉讼，目前诉讼正在进行中。4、关于防水、保温工程的代付款，代付金额已远远超过我方与施工班组结算的金额。5、关于代付的加气砖费用，在2015年2月17日，李会锋就收到了九润公司代付的23万元加气砖费用，但九润公司又向一审法院提供了李会锋就***所欠材料款汝阳法院诉讼的相关材料，明显李会锋和九润公司、泰润公司存在虚假讼诉。6、***2015年3月退场后，九润置业继续使用原有劳务、材料供应商完成后续施工，其向一审法院提供的付款材料，大部分实际为针对***退场后后期工程的付款，与***没有任何关系。

建安公司辩称：第一，我方是河南省建筑安装工程有限公司管理人，河南省建筑安装工程有限公司与2020年6月9日，由郑州市中级人民法院出具裁定受理河南省建筑安装工程有限公司的破产清算。根据中华人民共和国破产法，本案应当中止审理，否则程序违法。第二，我公司从来没有收到其他各方的上诉状，一审法院卷宗中也没有给建安公司送达上诉状的送达回证。

泰润公司辩称：应当继续开庭审理。对九润公司上诉没有意见。对***的上诉，认为***上诉缺乏事实和相关证据的依据，应当予以驳回。5号楼未完工，***就退场是不争的事实。九润公司就超付***工程款相关事宜，在诉前已经向泰润公司提起过，至于具体超付的数额与九润公司庭审提供的各项付款凭证为准。

九润公司一审诉讼请求：1、依法判令二被告向原告返还超付的工程款暂计390万元及逾期返还利息（利息按银行同期贷款利率9%计算每月3.51万元，自起诉之日起算至被告还清全部工程款之日止）。2、依法判令二被告向原告交付已支付工程款数额相对应的发票及***代表第三人施工期间的施工资料。3、本案全部诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定的事实：2013年10月15日，被告***代表被告建安公司与原告签订汇金城3楼《建设工程施工合同》、与第三人泰润公司签订汇金城5#楼《建设工程施工合同》，上述合同对合同价款、工期、违约责任等均进行了约定。其中合同单价为1148元/平方米（含社会保险、安全文明施工措施费等）。上述合同签订后，原告于2013年12月对该工程进行了招投标，被告***代表的建安公司、泰润公司中标。之后被告***开始组织施工，并将工程大清包劳务承包给陈昌炎（友生劳务公司）施工。被告***作为上述项目的项目负责人，施工及协调能力不足，并拖欠各种材料费、农民工工资，于2015年1月份将3号楼干到26层主体框架、5号楼主体框架局部封顶时突然停工，单方面将施工人员、机械设备撤出场地。2015年3月23日至24日，由原告申请被告***参与的情况下，汝阳县公证处对汇金城3、5号楼的施工现状进行证据保全。因被告***无力继续施工，原告另寻其他施工队继续施工，直至涉案工程竣工验收。原告根据涉案工程招投标文件、施工合同的计价条款及***出具的相关证据并结合汝阳县公证处公证的施工现状内***所干的工程量，计算得出被告***在涉案工程3号楼、5号楼施工部分工程造价为21092458.96万元，原告已支付24992458.96万元。当时被告河南建安公司账户因故不能使用，被告***多次代表建安公司出具承诺书，原告将工程款打入被告***个人账户。就原告九润公司单方作出的涉案工程3号楼、5号楼工程款决算书，因无被告签字认可，原告九润公司申请对被告***已完成工程量进行鉴定。本院委托中诚联创工程管理有限公司进行鉴定。该鉴定机构于2020年5月12日作出中诚价鉴（2020）002号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：汝阳县汇金城3号楼、5号楼已完工程造价为：22112589.78元，其中确定部分19689744.85元，争议部分2422844.93元。原告支付鉴定费28万元。

一审法院另查明，河南省清理拖欠工程款领导小组豫清办文件显示：被告河南省建筑安装工程有限公司在2010年2月20日至2015年2月12日资质证书被住建厅暂扣。该公司尾号为3824的公章因丢失于2010年3月3日在大河报公告，声明已作废。被告***用于投标的文件、委托书所加盖的公章为被告河南省建筑安装工程有限公司声明作废的公章。2014年9月6日原告、监理单位向被告***出具5号楼主体验收报告，结论为验收合格。

一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。原告九润公司于2013年10月15日与被告***代表的被告建安公司签订汇金城3号楼、5号楼《建设工程施工合同》等，又于2013年12月对该涉案工程进行了招投标，明显顺序颠倒，违反招投标法律法规，双方合同应为无效合同。考虑涉案工程已经过竣工验收，被告***作为实际施工人可就已经完成的工程量，按照合同约定价格结算工程款。被告***借用被告建安公司资质，虽然提供的招投标文件上加盖的印章属于省建安公司宣告作废公章，但建安公司向原告出具发票等行为，足以在双方之间构成出借资质的挂靠关系。被告建安公司应承担挂靠单位的责任。第三人泰润公司认可与***系挂靠关系，依法应承担挂靠责任。

本案争议焦点是被告***所完成的工程量及价款及原告九润公司是否超付工程款的问题。

关于已完成工程量问题，经本院委托鉴定，鉴定部门出具的鉴定意见分为两部分，即：确定部分19689744.85元，争议部分2422844.93元。对该确定部分，被告***虽有异议，但其异议没有证据支持，本院对确定部分，予以认定。

对争议部分，三号楼的争议数额为724600.49元，原告九润公司部分异议成立，鉴定机构在鉴定时未充分考虑公证书及后附图纸中打“×”部分；另外当事人对被告***停工后工程现状没有及时委托评估，造成目前无法明确确定已完工的工程量，双方都有责任。本院酌定各半分担，确认被告***3号楼争议部分已完工金额为362300.24元。5号楼原告已经向被告***出具验收合格报告，不应存在争议。故本院对5号楼所有争议金额予以认定。即：1698244.44元。被告***已完成工程量总额为21750289.53元。

关于原告九润公司已付工程款的数额，双方各自陈述了质证意见，本院认为，原告九润公司的质证意见成立，原告证据证明确实支付工程款、工人工资、材料费等被告***应得或应负担费用，由此确认原告九润公司已付或代付工程款数额为24992458.96元。对原告九润公司超付部分3242169.43元，被告***应予返还。关于原告九润公司诉求的利息部分，由于双方长期不进行结算，超付多得工程款的责任不在被告方，故应在本判决确认超付数额且被告***不予返还时予以计算较为公平。原告九润公司支出的鉴定费28万元，本院酌定由被告***、建安公司负担24万元。

关于原告九润公司主张的依法判令二被告向原告交付已支付工程款数额相对应的发票及***代表第三方施工期间的施工资料的诉求。本院认为，被告***与被告建安公司形成挂靠关系，***收到原告支付的工程款理应开具发票，以保证国家税收政策得以落实；施工方向发包方交付施工资料以完成工程验收是施工方的法定义务。原告主张具有事实及法律依据，应予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，第二百六十七条，第二百七十二条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告***于本判决生效后十日内向原告河南九润置业有限公司返还工程款3242169.43元，支付鉴定费240000元。二、被告河南省建筑安装工程有限公司、第三人河南泰润建设工程有限公司承担连带责任。三、被告***于本判决生效后三十日内向原告河南九润置业有限公司交付汇金城3、5号楼竣工验收备案证书及消防验收所需要的全部工程施工资料。四、被告***于本判决生效后三十日内向原告河南九润置业有限公司开具所收到工程款数额相对应的发票。五、驳回原告河南九润置业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38000元（实缴19000元），由原告河南九润置业有限公司负担4940元，被告***、河南省建筑安装工程有限公司、第三人河南泰润建设工程有限公司承担33060元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院另查明：一审法院2020年7月3日出具《情况说明》，说明收到建安公司上诉状后，建安公司未在法院指定期间缴纳上诉费。经本院庭审中核实，确未缴纳。

本院认为：经过一、二审审理已查明，2013年10月15日，***代表建安公司，与九润公司签订了汇金城3楼《建设工程施工合同》、与泰润公司签订了汇金城5#楼《建设工程施工合同》，对合同价款、工期、违约责任等均进行了约定。上述合同签订后，2013年12月，九润公司对该工程进行了招投标，***代表的建安公司、泰润公司中标。之后***开始组织施工，并将工程大清包劳务承包给陈昌炎（友生劳务公司）施工。施工过程中，***中途退场，九润公司对工程量进行公证后，由其他施工队继续施工，直至涉案工程竣工验收。对于***实际施工的工程量，经一审法院委托，中诚联创工程管理有限公司于2020年5月12日作出中诚价鉴（2020）002号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：汝阳县汇金城3号楼、5号楼已完工程造价为：22112589.78元，其中确定部分19689744.85元，争议部分2422844.93元。

关于九润公司的上诉请求，经审查，一审法院所确定的数额系经委托鉴定机构中诚联创工程管理有限公司，在中诚联创工程管理有限公司对工程量价款进行确定后，结合九润公司的付款明细所计算的，九润公司认为超付工程款4998924.725元，证据不足，本院不予采信。

关于***的上诉请求，一审法院依据中诚联创工程管理有限公司作出的《司法鉴定意见书》，确定了工程量，虽然***认为有部分款项未支付给本人，但系为完成案涉工程的支出，因***代表建安公司与泰润公司中标，并实际组织施工，虽然部分款项的付款时间在***退场后，但该款项系支付***施工期间的施工费用，应计入***收取的费用之内。关于工程量的界定问题，2015年3月23日至24日，在九润公司与***共同参与的情况下，汝阳县公证处对汇金城3、5号楼的施工现状进行了证据保全，对***撤场前的工程量进行了确定。***上诉及答辩意见中均认为以上付款与其施工项目无关，但无相关证据支持，应承担举证不利的后果。***上诉称陈昌炎一案，因该案判决未生效，不作为证据采纳。关于交付施工资料与开具发票，系施工方的附随义务。

关于泰润公司的上诉请求，虽然九润公司无要求泰润公司承担连带责任的诉求，但纵观本案，系泰润公司与建安公司共同向***出借资质，且泰润公司在一审认可与***存在挂靠关系，一审法院判决泰润公司承担连带责任，并无不当。同理，由于泰润公司与***之间存在挂靠关系，对九润公司要求***交付施工资料的诉讼请求，泰润公司应当予以配合。

关于建安公司辩称未收到各方上诉状的观点，经过审查一审移交材料，一审法院分别于2020年6月23日、2020年6月24日分别向建安公司邮寄送达了九润公司、***、泰润公司的上诉状副本。建安公司辩称意见不实，本院不予采信。

关于建安公司辩称本案应当中止审理的意见，经审查，破产企业审理法院郑州市中级人民法院已作出（2020）豫01破4号决定书，指定河南银基律师事务所担任河南省建筑安装工程有限公司管理人，根据《中华人民共和国破产法》第二十条规定：“人民法院受理破产申请后已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼和仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行”，本案审理应继续进行。

建安公司虽然提交了上诉状，但是未在规定期间缴纳上诉费，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条规定，按自动撤回上诉处理。本院另行制作裁定。

综上所述，原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据，对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，理由阐述充分，本院予以确认。原判决对于合同的处理没有不当之处。一审判决认定基本事实清楚，法律适用正确，对部分判决意见，本院予以补充。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河南省汝阳县人民法院（2019）豫0326民初500号民事判决第一、二、四五项及诉讼费负担部分；

二、变更河南省汝阳县人民法院（2019）豫0326民初500号民事判决第三项为：***于本判决生效后三十日内向河南九润置业有限公司交付汇金城3、5号楼竣工验收备案证书及消防验收所需要的全部工程施工资料，河南省建筑安装工程有限公司与河南泰润建设工程有限公司予以配合。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费26401元，由河南九润置业有限公司负担6183元（已预交20611元，退14428元）；由***负担10397元（已预交34657元，退24260元）；由河南泰润建设工程有限公司负担9821元（已预交32737元，退22916元）

本判决为终审判决。

审判长　　裴文娟

审判员　　杨献民

审判员　　董　鹏

二〇二〇年八月三日

书记员　　王　淅