洛阳帅搏工程安装有限公司与苏州鹏远汽车服务有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）豫03民终3035号

上诉人（原审被告、反诉原告）：苏州鹏远汽车服务有限公司。

法定代表人：孙莹，该公司总经理。

委托代理人：郑博，吉林国隆律师事务所律师。特别授权。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳帅搏工程安装有限公司。

法定代表人：徐向玲，该公司总经理。

委托代理人：李晓明，孟津县小浪底镇法律服务所法律工作者。特别授权。

上诉人苏州鹏远汽车服务有限公司（以下简称鹏远公司）因与被上诉人洛阳帅搏工程安装有限公司（以下简称帅博公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2015）孟民五初字第277号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鹏远公司委托代理人郑博，被上诉人帅搏公司法定代表人徐向玲及其委托代理人李晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2013年3月17日，原告（反诉被告）帅搏公司承揽被告（反诉原告）鹏远公司制冷设备及系统安装工程，双方签订有《制冷设备及系统安装施工承包合同书》（以下简称合同），合同约定有“发包方：苏州鹏远汽车服务有限公司（以下简称甲方）”、“承包方：洛阳帅搏工程安装有限公司（以下简称乙方）”、“本工程施工项目的承包价格为：1387000元…（其中包含：1、人工费1064000元…2、辅材耗材费：185000元…3、机械费：35000元…）”等内容。合同履行过程中，鹏远公司于2013年3月18日、2013年4月3日、2013年5月21日、2013年8月12日、2013年9月2日，分别向帅搏公司支付合同价款50000元、110000元、280000元、110000元、310000元，且在2013年10月9日至2014年1月9日间，鹏远公司又分五次共给付给帅搏公司59000元，合同价款现余468000元未予清偿。2014年1月11日，帅搏公司向鹏远公司移交本案所涉安装工程，双方现均认可该工程符合合同约定的施工标准并经验收质量合格。上述情形，帅搏公司与鹏远公司均无异议，且举交有制冷系统设备安装施工承包合同书、验收报告、付款凭证等证据予以证明，该院予以确认。

根据帅搏公司和鹏远公司的证据举交及庭审诉辩情况，该院对本诉及反诉相关事实分析如下：（一）关于本诉。帅搏公司和鹏远公司均确认鹏远公司现有合同价款468000元（含质量保证金40000元）未向帅搏公司支付，而双方所签订合同“第六条：付款方式”约定“…5.机房设备及管道安装完毕，机房设备就位甲方向乙方支付合同总价的20%计300000元，大写：人民币叁拾万元…6.工程安装调试结束后，甲方向乙方支付合同总价的7%计187000元，大写：人民币壹拾捌万柒仟元…7.余款3%计40000元，大写：人民币肆万元为安装工程质量保证金，质保金在质保期12个月内结清”、“第十条：违约责任”约定“…2.5甲方不按规定拨付合同款的，甲方每日按工程总价的千分之三向乙方支付逾期违约金”，故依照合同约定468000元价款中的428000元，鹏远公司最迟应当在工程安装调试结束后（2014年1月11日）向帅搏公司进行支付，剩余40000元质保金应当在质保期12个月内（2015年1月11日前）给付，但其至今未予清偿，或已构成违约。对于逾期付款违约金，帅搏公司主张以工程总价1387000元为基数，按照年利率24%，自2014年1月12日起计算至款项清偿完毕之日止；鹏远公司则认为其逾期支付合同价款的原因在于帅搏公司延期交工，并提出了违约金过高的抗辩。（二）关于反诉。（1）设备安装检验费用能否予以认定及如何承担。鹏远公司称其曾为本案所涉工程的安装检验支出40459元，该费用应由帅搏公司承担，并举交票据四张；而帅搏公司予以否认，并称该费用依约应由鹏远公司自行承担；对此，首先，鹏远公司举交的四张票据为2张收据、2张电子转账凭证，收款人为“江苏省财政厅”和“江苏省特种设备安全监督检验研究院苏州分院”，费用项目为“压力管道检验费”，均为复印件，且票据上未显示有具体检验工程明细，因此，无法确定上述证据与本案具有关联性，故不能认定鹏远公司确曾为本案所涉工程安装检验支出相关费用及具体金额；其次，若该笔费用确实存在、金额正确且已由鹏远公司实际支付，则由于双方合同中未约定由帅搏公司承担安装检验工作及费用，且合同第三条第三款约定“鹏远公司负责与当地政府及相关部门协调联系，竣工验收的有关事宜”、第七条第三款第二项约定“中间验收、分项、分部和单位工程质量评定由鹏远公司工程部进行”、第九条第一款约定“工程竣工验收由鹏远公司负责组织”、第九条第二款约定“工程竣工质量由甲方检验合格后……”，因此，基于合同约定及现有证据，该院依法不能认定鹏远公司或已支付的安装检验费应由帅搏公司承担。另，关于鹏远公司所称因本案合同的性质为承揽合同，则根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第二款“承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”的规定，安装检验费用应当由帅搏公司承担的说法，该院说明该法律条款系采用例举方式对“承揽”这一法律概念及行为的含义作出一定释明，其应为承揽可以有加工承揽、定作承揽、修理承揽、检验承揽等多种形式和种类，并不代表任何一个承揽合同中均包含加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作内容，鹏远公司依据该款认为本案合同为承揽合同，则帅搏公司的承揽活动即包含检验工作系对该法律条款的不同理解，属逻辑不当。（2）帅搏公司是否存在逾期交工。

鹏远公司与帅搏公司签订的合同第七条约定“乙方（即帅搏公司）进入现场之日起，库房顶排管及管道安装周期60天，机房设备及管道、电气安装周期40天，调试降温15天”，则应当认为合同工期为115天，帅搏公司于2014年1月11日向鹏远公司移交了该工程，故要认定“帅搏公司是否存在逾期交工”的首要问题是确定帅搏公司何日进入施工现场，但双方均未提供充分证据可予直接确认，对此，该院进行如下分析：双方合同签订于2013年3月17日，合同第六条约定“1.合同签订后，甲方向乙方支付安装费定金50000元，大写：人民币伍万元。作为工程安装准备金。2.安装人员进入鹏远汽车服务公司冷库工程工地第二天，甲方支付乙方机械、辅材耗材的50%，计：110000元，大写：人民币壹拾壹万元。库房安装工程完成后支付剩余机械、辅材耗材的50%余款计：110000元，大写：人民币壹拾壹万元。3.施工完成库房顶排管制作、吊装工作量的50%，甲方向乙方支付合同总价的20%计280000元，大写：人民币贰拾捌万元。4.库房顶排管制作、吊装完毕，机房设备就位甲方向乙方支付合同总价的20%计310000元，大写：人民币叁拾壹万元。5.机房设备及管道安装完毕，机房设备就位甲方向乙方支付合同总价的20%计300000元，大写：人民币叁拾万元。6.工程安装调试结束后，甲方向乙方支付合同总价的7%计187000元，大写：人民币壹拾捌万柒仟元整。7.余款3%计40000元，大写：人民币肆万元为安装工程质量保证金，质保金在质保期12个月内结清”，而鹏远公司的付款情况为“2013年3月18日，支付50000元；2013年4月3日，支付110000元；2013年5月21日，支付280000元；2013年8月12日，支付110000元；2013年9月2日支付310000元；2013年10月9日至2014年1月9日间共支付59000元”，考虑到双方约定的工程进度安排与付款具体金额的确定性、对应性和密切性，结合两公司均未提出在2013年3月18日、2013年4月3日、2013年5月21日三次付款之时对方存在违约行为，故可以认为2013年4月2日，帅搏公司安装人员已进入工地；2013年5月21日，帅搏公司完成库房顶、排管制作、吊装工作量的50%的施工量；因此，依照合同有关工期的约定，帅搏公司应当于2013年5月31日，完成库房顶排管、吊装并将机房设备放置就位；2013年7月10日，完成机房设备及管道安装；2013年7月25日，完成工程调试工作。实际上，鹏远公司与帅搏公司均认为2013年7月31日之时，帅搏公司方完成库房顶排管、吊装并将机房设备放置就位；2014年1月11日，帅搏公司完成工程调试移交工作；确均已超过前述所预测的工程完成进度时限。但帅搏公司表示，逾期原因为鹏远公司迟延支付合同价款，考虑双方合同第十条第二款“甲方（即鹏远公司）的责任”第一项“未能按照合同规定履行自己应负的责任导致乙方延期交付的，除施工周期顺延外，还应赔偿乙方由此造成的实际损失”的约定和合同第三条“该合同甲方的责任和义务”第六款“按照合同付款条款准时支付结算合同价款”的约定，可认为若鹏远公司存在迟延支付合同价款的行为，帅搏公司可以延长工期进行先履行对抗。根据鹏远公司支付合同价款的情况，其第五阶段即“机房设备及管道安装完毕，机房设备就位，支付300000元”的付款义务自2013年10月9日首次支付该阶段部分款项起至今未履行完毕，故判断帅搏公司是否存在逾期交工应以第五阶段工程完成进度是否迟延为准，因鹏远公司在2013年10月9日首次给付该阶段的部分款项且未提出己方系提前给付，则可视为：帅搏公司在2013年10月9日完成了第五阶段工程进度，与前述合同预设的“2013年7月10日，完成机房设备及管道安装”相比存在迟延，但在此之前，鹏远公司第三阶段即“库房顶排管制作、吊装完毕，机房设备就位，支付310000元”的付款义务应当在2013年7月31日，该阶段工程完工后即予履行，但鹏远公司在2013年9月2日才予支付，逾期34天，则帅搏公司可在“2013年7月10日”的基础上顺延工期34天，即在2013年8月13日完成第五阶段工程进度即可；同时，鹏远公司第三阶段即“施工完成库房顶排管制作、吊装工作量的50%，支付280000元”的付款义务在2013年5月21日履行，但第二阶段的付款义务共分两次，鹏远公司在2013年4月3日完成了第一次给付110000元的义务（安装人员进入鹏远汽车服务公司冷库工程工地第二天之时），但第二次给付110000元的义务（库房安装工程完成之时）直至2013年8月12日方予履行，即使以鹏远公司履行第三阶段付款义务之时（2013年5月21日）作为此次付款义务履行时间，则鹏远公司也已迟延给付83天，则帅搏公司又可在“2013年8月13日”的基础上顺延工期83天，即可在2013年11月4日完成第五阶段工程进度，此与2013年10月9日完工相比，并不存在逾期交工，综上，应当认为帅搏公司在本案所涉合同履行过程中，不存在违反合同约定逾期交工的行为。另，庭后帅搏公司亦提交有证据一组对己方未逾期交工的事宜予以证明，但该院考虑依据前述认定和逻辑判断已能够就该问题进行必要说明。

原审法院认为：合同应当严守。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，关于本诉部分，依据审理查明部分认定的事实，被告鹏远公司现余原告帅搏公司合同价款468000元（含质保金40000元）未予支付，鹏远公司称未给付原因为帅搏公司在2014年1月11日方完成承揽工作并进行工程移交，存在逾期交工的违约行为，但从双方合同第十条第一款第二项“工程无故不能按规定时间交付使用的，承担逾期罚金，罚金每日按工程安装费的千分之三计算…”等约定来看，即使帅搏公司在承揽过程中存在逾期交工情形，鹏远公司可通过要求帅搏公司支付违约金的方式维护自身权益，而并不享有只要对方出现逾期交工，则即便承揽工作完成也可拒绝支付合同价款的抗辩权，因此，鹏远公司以帅搏公司或存在逾期交工作为其至今不予支付合同价款的抗辩理由，缺乏事实和法律依据，应当认为鹏远公司须按照合同约定，依据帅搏公司承揽工作进度支付相应合同价款，而本案所涉工程于2014年1月11日交付使用并于2015年1月11日质保期届至，鹏远公司依约应当及时支付剩余合同价款468000元，但其至今未予给付，已构成违约，故应当在清偿合同价款468000元的同时，支付逾期付款违约金。对于逾期付款违约金，被告鹏远公司仅陈述约定过高，原告帅搏公司也未对实际损失的产生及数额提供证据，对此，该院依据合同自由和公正原则认定：双方合同第十条第二款第五项约定“不按规定拨付合同款的，鹏远公司每日按工程总价的千分之三向帅搏公司支付逾期违约金”，工程总价为1387000元，日千分之三即年利率108%，帅搏公司自愿按照年利率24%计算，但即使按照此标准计算，自最迟应付款次日（2014年1月12日）起计算至2016年5月11日，违约金已达到776720元，为未履行债务总额的1.66倍，考虑到一是本案中鹏远公司未履行债务（468000元）占合同总价（1387000元）的34%，且逾期时间超过两年，而帅搏公司在鹏远公司至今未支付合同价款、己方可长时间延长工期进行抗辩的情况下，仍继续进行承揽工作并在2014年1月11日将完工工程移交鹏远公司，工程质量亦得到鹏远公司认可，双方履约守约情况比较之下，差异较为明显；二是根据该院之前采取的诉讼保全情况，鹏远公司或存在具备履约能力但不予履行的故意违约行为，违背了当事人在民事活动中应当遵循的诚信原则；三是鹏远公司的逾期支付行为实际上是变相地占用了帅搏公司的资金，会导致帅搏公司遭受一定的资金被占用的利息所得、经营收益等预期利益损失；四是合同作为当事人之间的法律，一般情况下，当事人之间的合同约定包括违约金条款应当受到法律保护；综上因素，同时，从公平原则和诚实信用原则衡量，该院酌定鹏远公司向帅搏公司支付的逾期付款违约金为未履行债务（468000元）的65%即304200元较为合适。关于反诉部分，根据审理查明部分确认的情况，鹏远公司未就安装检验费用的合同义务负担及帅搏公司存在逾期交工之事实尽到详尽举证责任，故其主张帅搏公司应承担安装检验费用并支付逾期交工违约金的请求，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）苏州鹏远汽车服务有限公司于判决生效后3日内向原告（反诉被告）洛阳帅搏工程安装有限公司清偿合同价款468000元，并支付逾期付款违约金304200元。

二、驳回原告（反诉被告）洛阳帅搏工程安装有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）苏州鹏远汽车服务有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费14020元，保全申请费5000元，共计19020元，由原告洛阳帅搏工程安装有限公司负担4000元，被告苏州鹏远汽车服务有限公司负担15020元，被告负担的部分暂由原告垫付，待履行判决时，由被告一并向原告支付；反诉案件受理费3400元，由被告（反诉原告）苏州鹏远汽车服务有限公司负担。

宣判后，鹏远公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原审判决，将本案发回重审或改判上诉人按同期银行贷款利率向被上诉人支付逾期付款违约金；2、依法支持上诉人的反诉请求；3、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、逻辑推演不能代替客观事实，被上诉人延期交工不容置疑。原审判决自进行长篇逻辑推演，其结论为被上诉人不存在延期交工事实，此逻辑看似严整，实为荒谬。根据判决认定，上诉人实际上分别于2013年3月18日向被上诉人付款5万元、4月3日付11万元、5月21日付28万元、8月12日付11万元、9月2日付31万元。原审判决认为，合同约定的进度款支付数额分别为5万元、11万元、11万元、28万元，则上诉人支付工程款就必须严格依据数额，一笔笔支付，进而得出第二笔11万的支付时间是8月12日，及时以5月21日作为付款期限，也迟延了83天，依次推定，被上诉人也有权延期交工83天。事实上，在实际支付工程款中，虽然约定按进度支付，但并不会严格指定这一笔款项付的是哪一笔。上诉人迟延付款与被上诉人延期交工并无因果关系。根据判决书陈述，双方均认为2013年7月31日，被上诉人已经完成库房顶排管、吊装并将机房设备放置就位，如此，根据合同约定的工程进度，至7月31日，被上诉人已经基本完工了，只剩下机房设备及管道安装一步，再加调试就大功告成，而且在9月2日，上诉人又向被上诉人支付工程款31万元，被上诉人完全可以按工程进度完成，最迟两个月内足以完工，交工时间也不会拖延到2014年1月11日。二、被上诉人应按照合同约定向上诉人支付违约金。根据双方签订的施工协议，约定冷库总工期为100天，而工程实际验收日期为2014年1月11日。根据合同约定，被上诉人未按约定交工，应承担工程总安装费日千分之三支付违约金，即79.059万元，并支付设备安装检验费4.0459万元。三、判决被上诉人支付逾期付款违约金过高，应按同期银行贷款利率予以计算。《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。这表明违约金的数额以损失为参照，调整违约金数额的目的是使之与因违约造成的损失基本相当或者大致平衡，因而违约金具有补偿性，目的是为了弥补受害方的损失。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条同样也规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，被上诉人未能举证证明因上诉人逾期支付工程款而遭受的损失，所以，根据判决书第9页陈述：“当上诉人变相占用被上诉人资金的，会导致上诉人被占用的利息损失”，上诉人对此观点予以认可，愿以同期银行贷款利率作为计算逾期付款违约金标准。综上，原审判决逻辑论证错误，判决上诉人承担逾期付款违约金过高，且对上诉人原审合理反诉请求未予保护，应予以纠正。

帅博公司答辩称：一、答辩人逾期交付的原因是上诉人违约在先、逾期付款造成的，除工期可顺延外，上诉人还应承担逾期付款的违约责任，按照合同第十条第2.5条款的约定，应支付工程总价的日千分之三逾期付款违约金。1、上诉人付款第二个11万元逾期83天付款（5月21日-8月12日），构成逾期付款。2、据2013年9月2日催款通知单可知，2013年7月31日已达到应付进度款31万元的条件，而上诉人实际付款日是9月2日，又逾期付款34天。3、上诉人违背合同第六条付款方式的5、6、7项，仅在2014年1月20日付款5.9万元外，尚欠46.8万元未付，至今长达2年有余，构成长期逾期付款。综上，根据合同第七条约定应当认定合同工期为115天，根据合同第六条第2项，结合付款110000元机械费的时间，可以推定进入工地的时间是付该款的前一天，即2013年4月2日，向后推算115天再加上因违约顺延的（83＋34）天，根据各段付款节点顺延后即应在2013年11月4日完成第五阶段工程进度，和与2013年10月9日给付款项可认为是2013年10月9日完工，答辩人并不存在逾期交工的违约行为，原审对此部分事实的认定是正确的。恰恰相反，上诉人提出“不排除被上诉人延期进场，或者因施工质量要求而造成工期延误”的观点是缺乏事实依据的，不存在延期进场问题，后来的验收报告证明质量是合格的。执行合同是严格责任，必须按照合同约定的节点和付款额执行，每笔付款时间和数额都是一一对应的，根据合同法的规定及合同第六条的约定，双方都可以行使先履行抗辩权和同时履行抗辩权，上诉人不按合同约定节点付款，必然导致合同进度和顺延工期，延期付款与延期交工存在因果关系。从合同第十一条2.1条款可以看出，“未能按照合同规定履行自己应付的责任导致乙方延期交付的，除施工周期顺延外，还应赔偿乙方由此造成的经济损失”，原审据此事实判决是正确的。二、上诉人提出的应支付79.059万元违约金的上诉理由不能成立。1、双方约定的总工期是115天并非上诉人所说100天。2、合同工期是115天，而上诉人违约顺延117天，构成根本违约，逾期交工的责任在上诉人。3、答辩人不存在违约的事实和行为，不应承担日千分之三的违约金。上诉人提出的应支付79.059万元违约金缺乏事实依据而不能成立。4、上诉人要求支付设备安装检验费4.0459百元的理由是不成立的。根据合同第八条3.2条款约定该费用应由上诉人承担，答辩人不应承担该项费用。三、关于上诉人提出支付逾期违约金过高，愿以同期银行贷款利率作为计算逾期付款违约金标准问题。原审判决合情合法，应于支持。1、合同约定的逾期付款违约金是每日按照工程总价的千分之三计算，折年利率已达108%明显过高。2、答辩人主张最低损失若按民间借贷的年24%计算逾期付款违约金的损失是合理的，应是138.7万元×2.5年×24%=83.22万元，与原审判决的30.42万元相比，还未弥补到位，实际上该项违约金损失是判少了。3、上诉人提出愿以同期银行贷款利率作为计算逾期付款违约金标准没有事实依据和法律依据，不能成立。原审综合考虑资金占用的利息损失、经营收益的预期利益损失等多种考量，酌定为30.42万元损失是恰当的，合乎法律规定的，二审对此应于维持。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。

本院认为：双方当事人于2013年3月17日签订的《制冷设备及系统安装施工承包合同书》系双方真实意思表示，且不违法法律、法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同全面履行各自的义务。合同书对帅博公司的施工周期及鹏远公司的付款节点及各节点应付款数额进行了详细的约定，原审法院依据上述约定及双方当事人对各节点付款情况的陈述认定鹏远公司在合同履行过程中存在未按约定的节点足额支付工程款的情况，进而认定帅博公司不存在违反合同约定逾期交工的行为，事实表述详细、推理严谨，本院予以认可。鹏远公司提交的证据不能证明其确已支付了与本案有关的设备安装检验费及该费用按照合同约定应由帅博公司承担，故鹏远公司要求帅博共四支付设备安装检验费的上诉理由证据不足，本院不予支持。关于逾期付款的违约金问题，因双方在合同中约定的违约金标准过高，鹏远公司也提出了违约金过高的抗辩，故法院应依法对违约金进行调整。鹏远公司在合同履行过程中存在未按约定的节点足额付款的情况，按照合同约定，违约金应按其实际付款的日期和金额分段计算，原审法院综合考虑了合同的履行情况、拖欠款项的时间、当事人的过错程度及预期利益等因素，以实际欠付的合同价款数额为基数，以该基数的65%酌定为违约金数额处理基本适当，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，鹏远公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13782元，由苏州鹏远汽车服务有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　祖　萌

审判员　刘丽娜

审判员　陈加胜

二〇一六年八月三十一日

书记员　黄思维