上海园林机施有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏02民终4566号

上诉人（原审原告）：上海园林机施有限公司，住所地上海市广中路668号。

法定代表人：朱玉民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张剑，江苏晔楷律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐燕，江苏晔楷律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1952年9月21日生，汉族，住江苏省宜兴市。

委托诉讼代理人：马小芳，上海君澜（无锡）律师事务所律师。

上诉人上海园林机施有限公司（以下简称机施公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区（2018）苏0211民初2109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

机施公司向本院提起上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实及理由：一、其诉讼请求没有超过诉讼时效。1.2013年12月23日工程审计结果出来后，双方仍需要进行工程结算，扣除管理费、税金等费用才知道超付***工程款金额。***对管理费不予认可，双方在一审中一致确认涉案工程并未进行结算，这都说明其对于具体超付金额都不明确，诉讼时效尚未起算。2.根据其公司提供的2018年2月11日的录音，在问到***“长广溪多拿的钱890万，你拿到现在……是这样子”，***回答“是这样子”，***还陈述“管理费去掉，利息去掉”，在提及3000万元借款时，***代理人陈述“本意确实是借款”。上述几点均能证明超付的款项为借款，也能够视为***有同意履行义务的意思表示，诉讼时效应当从录音之日起算。二、本案案由应为民间借贷纠纷。其公司与***明确约定工程进度款付款方式为按照总包合同同比例支付，而根据其公司与发包方签订的总包合同，付款方式有明确约定。***依法只能据此约定按完成的工程量收取相应工程款，超出部分为借款而非工程款。理由如下：1.施工过程中，***资金紧张向发包方借款，发包方同意出借，但碍于各种因素，只能通过其公司走账的方式将3000万元出借给***，因此其公司为名义借款人。2.其与发包方签订了3000万的借款协议，其均将收到的款项转汇给***。3.其于2009年6月至2011年8月向***支付的工程款超出工程造价部分均作为借款利息（月息一分），该事实有其提供的借款申请单予以佐证，事实上***还清了借款利息，因此，超出工程款部分为借款系双方当事人之间的一贯做法。

***二审答辩：1.其确实向机施公司借款，但预借款项最终以工程款形式与机施公司进行了结算，该事实双方均无异议的。2.长广溪项目工程审计金额是53366973元，扣除管理费用和税金后是4664081.2元，其实际领取51067378.9元，所以超领4403297.7元，超领取的款项与刘家大院和符祥禅寺工程其应得工程款抵销。而机施公司主张的450万元是砍头息，其未实际领取到。3.录音中双方商讨的主要内容是如何摊平账户账务的问题，其未确认涉案金额，也没有作出返还的意思表示。因此，机施公司主张约440万元已经超过诉讼请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

机施公司向一审法院提出诉讼请求：1.***返还工程款8903297.7元；2.***承担每期多付部分工程款的利息,其中以超付金额22902522.04元为基数自2015年2月计算至2016年1月，以超付金额13569705.8为基数自2016年2月计算至2017年1月，以超付金额8903297.68元为基数自2017年2月计算至实际付清之日止,均按月息1%计算。事实和理由：2009年2月28日，其与无锡市城开投资发展公司（以下简称城开公司）就长广溪湿地生态修复工程签订建设工程施工合同一份，约定由其负责该工程的施工。后其将承包的部分工程分包给***完成,***完成分包工程量，2013年1月、11月、12月，***完成部分的工程决算经送审，核定的审计价分别为10232393元、42242788元、891792元，合计53366973元，扣除管理费和税金，其应支付***工程款46664081.2元。但是在施工过程中，***一直以资金紧张为由，以借款形式向其预支工程款，双方约定借款利息为月息1%。截至2012年6月,其已支付***工程款55567378.9元,超付工程款8903297.7元。其多次要求***退还超付工程款及利息，但***均置之不理。

一审认定事实如下：

2009年,城开公司将长广溪湿地工程发包给上海园林工程有限公司和机施公司（联合体中标），***挂靠于机施公司对该工程实际进行了施工，双方约定景观工程按工程造价的8%上缴管理费，市政工程按12%收取管理费，税金4.46%，付款方式按照总包合同同比例支付。后该工程经滨湖区审计局审计2013年1月28日确定10232393元，2013年11月1日确定42242788元、2013年12月23日确定891792元，合计53366973元。关于机施公司主张扣除***的税金和管理费，***认为该工程系其实际承揽并独立完成，故其对机施公司主张收取8%的管理费不予认可。

关于付款情况，施工期间，因***缺乏资金，故多次向机施公司借款并约定利息，双方约定借款及利息视为机施公司已付***的工程款。***认可收到工程款金额为51067378.9元。双方存在争议的450万元付款具体情况如下：2012年5月8日，机施公司向城开公司借款2500万元，约定利息年息15%。2012年5月9日，***向机施公司出具收款收据五张，金额分别为3802180元、800万元、600万元、2197820元、375万元。2012年6月26日，机施公司向城开公司借款500万元，约定利息年息15%。当日，***向机施公司出具收款收据两张，金额分别为425万元和75万元。机施公司最后向***付款时间即为2012年6月26日。上述收款收据中2012年5月9日金额为375万元和2012年6月26日金额为75万元的收款收据，载明系借款利息，***主张该两张收据载明的金额，是城开公司预扣机施公司的借款利息，机施公司未将该450万元款项出借给***，该450万元要求***承担并归还没有依据。机施公司主张该两笔利息系其公司代***向城开公司借款的利息，***出具收款收据对其公司的代付行为予以确认。

另外，***主张其向机施公司承揽刘家大院和祥符禅寺两工程，机施公司分别结欠其工程款71.9万元和355.2634万元，双方互欠金额已抵销。机施公司认为刘家大院和祥符禅寺两工程与本案无关联性。

关于诉讼时效，机施公司提供2018年2月11日其公司法定代表人朱玉民与***及***的财务人员李洪元在无锡市滨湖区人民调解委员会的谈话录音。该录音包含了以下对话内容“朱：长广溪多拿的钱890万，你拿到现在……***：你听我说，这账是没底的。朱：你长广溪是拿了6200多万，审计下来是5300多万，相差多拿890万。890万减去325万等于500多万。李洪元：不对，这325万钱，四川当时的利息已经扣掉了。……3000万利息当时不是扣了嘛？朱：这是城开公司扣你利息，我又没扣你利息，城开扣掉了。***：对的呀，我拿过来是一年呀，一年我已经付掉了，现在你又收我利息。朱：……城开给你3000万，450万不过夜，钱不进城开，钱是不打过来的。我帮你先打进去，他城开再出来。要另外操作的，进我们账，以工程款，我帮你付掉。……我现在收你的是拿过头的付的。***：我拿3000万的时候，我只拿到2100多万。朱：那么管理费要收伐？税金也要去掉，作为工程款。***：管理费去掉，利息去掉。……***：你今天讲的事情，就是后面你账户上的事情怎样摊平，你拿什么来摊平。朱：对，就是这意思。你只要给我个承诺就可以了。……先小人后君子，对账的时候你也给我写个承诺书给我。***：对账的时候要怎样？朱：你不会写，叫李洪元写。***：写好我签个字。朱：你签个字，你说欠你园林机施的钱，只要对好账以后一分不少。***：我马上划一套房子的名份作担保。这总可以了吧。朱：可以。……***：我想不懂，我做这点工程要付掉千万的利息。”机施公司主张***明确欠机施公司的钱只要对好账以后，马上划一套房子的名份作担保，***同意履行归还义务，视为对原债务的重新确认。***认为其要求的对账是包括刘家大院和祥符禅寺包含在一起对账，所以在没有对账出明细的情况下，***没有承认结欠机施公司款项，也没有承诺支付机施公司款项，不发生诉讼时效的重新计算。

以上事实，由《建设工程施工合同》、付款凭证、借条、收款收据、审计报告及当事人陈述予以证实。

一审法院认为：本案中经审计***施工总工程款为53366973元，***认可收款51067378.9元。关于管理费，双方已在合同中明确约定管理费为8%，且***在2018年2月11日录音中也认可扣除管理费，其在诉讼中提出不承担管理费的主张，法院不予支持。在机施公司将***施工总工程款中扣除管理费和税金后，***确系多领取了工程款。

本案的争议焦点为机施公司主张***返还多领取的工程款是否超过诉讼时效。本案中，审计金额最后出具的时间为2013年12月23日，而机施公司最后支付工程款的时间为2012年6月26日，即最迟在2013年12月23日机施公司就应当知道超付***工程款的金额，其主张返还工程款的诉讼时效即应从2013年12月23日起算，而至机施公司提供的录音时间和本案起诉时间均为2018年，机施公司主张权利显然已超诉讼时效。关于录音是否构成诉讼时效重新计算，根据法律规定，诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。虽然机施公司法定代表人朱玉民提及长广溪工程***多拿890万元，但在录音中，***并未对该金额予以认可，从录音内容来看***对是否应当返还机施公司款项及应当返还的金额均未做出明确的意思表示，仅做出双方仍需就多个工程进行对账的意思表示，故法院认定诉讼时效不应重新计算。另外，***在录音中和本案中提及的另外两处工程刘家大院和祥符禅寺，***明确机施公司结欠其工程款已和机施公司在长广溪工程中多付工程款予以抵销，系***自行处分权利，其无权再就该两工程所涉工程款向机施公司进行主张。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条、第二十二条规定，作出判决：驳回机施公司的诉讼请求。一审案件受理费74123元，由机施公司负担。

二审查明事实与一审已查明事实一致。

二审补充查明以下事实：

2012年5月8日、2012年6月26日借款协议书均载明了以下内容：“乙方（***）在收到甲方（机施公司）资金时，利息一次性结算支付；时间为一年，到期后抵算工程款”。

本院认为：本案中，首先，***认可其确实多领取长广溪湿地项目的工程款，但机施公司主张返还工程款已经超过诉讼时效。2012年6月26日***出具借款协议书向机施公司领取了最后一笔500万元的款项，根据借款协议书的约定，该款到期后自动抵扣为工程款，截止该款到期时间2013年6月25日止，机施公司已能够明确***收到的工程款金额。而2013年12月23日本案工程经审计确定了总造价。双方对于管理费、税金比例有明确约定，在此情况下，经过初步计算机施公司也应当知道工程款已超付，其权利受到损害，故一审法院确定机施公司就本案工程主张返还工程款的诉讼时效应当从2013年12月23日起算，并无不当，本院予以确认。其次，从机施公司提供的录音的上下文理解，***未认同机施公司主张多领取的工程款金额，***也没有同意返还多领取的工程款。最后，虽***曾向机施公司借款，但根据双方约定，借款到期后即抵扣工程款，***在款项到期后也未向机施公司支付过任何款项，且双方对于超付工程款是否属于借款未作书面约定，故机施公司认为本案应属民间借贷的上诉理由不能成立，本院不予采纳，一审法院确定的案由准确。

综上，机施公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费74123元，由上诉人机施公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吕杰明

审 判 员　李　杨

审 判 员　景　鑫

二〇一九年十二月三十日

法官助理　周喆菁

书 记 员　陆焱琳